Avvalimento dei requisiti di partecipazione e contratto d’affitto di ramo d’azienda

La vicenda. Ai fini della partecipazione ad una procedura di gara per l'affidamento di lavori di riqualificazione stradale, era chiesto ai concorrenti di attestare la propria capacità economico-finanziaria dimostrando di aver realizzato una determinata cifra d'affari nei migliori cinque anni del decennio antecedente la data di indizione del bando.

Per comprovare il possesso di tale requisito, una delle imprese partecipanti, sortita aggiudicataria all'esito della selezione, si è avvalsa della facoltà prevista dall'art. 76, comma 9, del d.P.R. n. 207 del 2010, vigente all'epoca dei fatti, e ha pertanto fatto riferimento alla cifra d'affari maturata da altra impresa, con la quale aveva stipulato un contratto denominato di affitto di ramo d'azienda.

Nei confronti del provvedimento di aggiudicazione definitiva è insorta la società ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria definitiva, che ha contestato la legittimità dell'ammissione alla gara dell'aggiudicataria, muovendo dal rilievo della inidoneità dei contenuti del contratto di affitto del ramo d'azienda a consentire la piena utilizzabilità dei requisiti maturati dall'impresa locatrice.

La decisione. Il Tar Lombardia ha ritenuto fondata la prospettazione di parte ricorrente, non potendo il rapporto essere qualificato alla stregua di un vero e proprio affitto di ramo d'azienda che, per essere tale, deve avere per oggetto il trasferimento di un complesso di beni che oggettivamente si presenta quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di beni o servizi.

Nel caso di specie, invece, le parti avevano convenuto la sola consegna (oltre che dei documenti necessari alla comprova dei requisiti per l'ottenimento dell'attestazione SOA) di alcuni beni individui, analogamente a quanto accade in tipologie contrattuali del genere del noleggio di mezzi e attrezzatture: i beni, cioè, non sono stati trasferiti nella loro funzione unitaria e strumentale in quanto destinati all'esercizio dell'impresa, come sarebbe stato invece necessario per la configurabilità di un vero e proprio affitto di ramo d'azienda.

Nell'annullare l'aggiudicazione, il Giudice ha altresì disposto il subentro nel contratto nelle more già stipulato, con la precisazione che esso deve operare in relazione alle condizioni del contratto originario dichiarato inefficace, come in tutte le ipotesi di successione a titolo particolare nel rapporto negoziale.