Mancata specificazione dei costi della manodopera: esclusione dalla gara o ammissione al soccorso istruttorio?

La mancata indicazione dei costi della manodopera non determina l'automatica esclusione dalla gara dell'operatore economico che non ha assolto tale adempimento, bensì deve comportare l'avvio di un sub-procedimento di valutazione di anomalia dell'offerta (comprendente anche una procedura di soccorso istruttorio), onde verificare se nel quantum dell'offerta economica fossero comprese le somme a copertura del costo del lavoro, nel rispetto delle disposizioni di cui alla contrattazione collettiva e alla normativa di settore.

Il caso ha ad oggetto l'esclusione di un consorzio dalla gara bandita da un'amministrazione comunale per l'affidamento del servizio di igiene ambientale.

A valle dell'apertura delle offerte economiche il consorzio ricorrente viene escluso dalla stazione appaltante perché, nella redazione dell'offerta, pur avendo indicato i costi per la sicurezza aziendale, ha omesso di specificare quelli previsti per la manodopera.

Il consorzio ricorre deducendo la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e lamentando la mancata ammissione al beneficio del soccorso istruttorio. Viene inoltre rilevato che, nella fattispecie in esame, il disciplinare di gara non prevede l'espressa sanzione dell'esclusione della gara per la mancata specificazione dei costi di manodopera.

Secondo l'impostazione del consorzio ricorrente l'esclusione sarebbe illegittima in quanto la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554) avrebbe statuito il principio secondo il quale la mancata specificazione dei costi per la sicurezza aziendale (e, quindi, a maggior ragione anche di quelli della manodopera come nel caso di specie) non determina in automatico l'esclusione dalla gara, ma comporta la semplice necessità di avviare un sub-procedimento di valutazione dell'anomalia dell'offerta, al fine di verificare se nel prezzo complessivo siano presenti detti costi.

La questione di diritto che viene in rilievo riguarda la corretta interpretazione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017. Tale norma prevede, da un lato, che nell'offerta economica il concorrente debba indicare i costi della manodopera e gli oneri per la sicurezza aziendale e, dall'altro, che la stazione appaltante, in relazione a tali costi, prima dell'aggiudicazione debba procedere a verificare l'eventuale anomalia dell'offerta secondo quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d) c.c.p..

Più precisamente occorre stabilire se l'omessa specificazione di tali costi sia di per sé idonea ad escludere in ogni caso il concorrente senza ulteriori verifiche, oppure se la stazione appaltante debba prima verificare se detti costi, a prescindere dalla loro specifica indicazione, siano effettivamente computati all'interno dell'offerta.

La soluzione della citata questione va ricondotta nell'ambito del contrasto giurisprudenziale in essere sulla mancata indicazione specifica nell'offerta dei costi di manodopera (e dei costi di sicurezza aziendale) in merito al quale si sono consolidati due contrapposti orientamenti.

L'orientamento “formalistico” secondo il quale alla mancata indicazione dei costi di manodopera (o degli oneri di sicurezza aziendale) consegue l'automatica esclusione dell'operatore economico dalla gara, in quanto la norma parla di “dovere” e dunque l'omessa indicazione di questi costi configura un'insuperabile violazione di legge (in tal senso vengono richiamate le sentenze: Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815; Tar Campania, Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952; Tar Lazio, Latina, 23 febbraio 2018, n. 86; Tar Campania, Napoli, 8 maggio 2018, n. 3079).

Secondo l'orientamento “sostanzialistico”, invece, la sanzione espulsiva potrebbe operare solo nel caso in cui, oltre all'omessa indicazione, l'offerta economica sia stata formulata senza ricomprendere al suo interno i costi della manodopera o della sicurezza aziendale (in tal senso vengono richiamate le sentenze: Cons. di St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554; Tar Campania, Napoli, 11 maggio 2018, n. 3149; Tar Campania, Napoli, 3 ottobre 2017, n. 4611; Tar Lazio, Roma, 20 luglio 2017, n. 8119; TarLombardia, Brescia, 14 luglio 2017, n. 912; TarSicilia, Palermo, 15 maggio 2017, n. 1318).

Il Collegio aderisce al secondo orientamento motivando sinteticamente la propria scelta attraverso il rispetto del principio del favor partecipationis alla gara, scelta avvalorata anche dall'assenza nel bando di un'esplicita causa di esclusione per l'omessa indicazione dei costi di manodopera.

Nella fattispecie in esame, pertanto, il mancato assolvimento di tale adempimento non avrebbe dovuto determinare l'esclusione immediata del consorzio ricorrente, bensì comportare l'avvio di un sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta. Attraverso tale sub-procedimento, comprendente anche una procedura di soccorso istruttorio, si sarebbe potuto verificare se nel quantum dell'offerta fossero ricomprese anche le somme a copertura del costo del lavoro, nel rispetto delle disposizioni di cui alla contrattazione collettiva e alla normativa di settore.

L'esclusione potrebbe essere legittimamente disposta soltanto nel caso in cui, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente avesse integrato l'offerta in maniera sostanziale, provvedendo ad una sua rimodulazione complessiva (superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità) al fine di ricondurre al suo interno i costi della manodopera precedentemente non computati.

Che la questione dell'omessa indicazione dei costi di manodopera non sia di facile interpretazione lo dimostra il delineato contrasto giurisprudenziale sorto già nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, anche se riferito ai soli oneri di sicurezza per i quali, tra l'altro, l'obbligo di specificazione non era previsto in maniere così perentoria.

All'epoca il contrasto fu risolto dall'Adunanza Plenaria con delle argomentazioni che risultano ancora oggi molto attuali nonostante il mutato quadro normativo. Il Consiglio di Stato, infatti, ha evidenziato come la sanzione dell'esclusione debba essere agganciata alla presenza di tali costi nell'offerta a prescindere dalla loro esplicita indicazione. Qualora il concorrente abbia formulato un'offerta senza computare effettivamente i costi per la sicurezza aziendale si determina un'incertezza assoluta sul suo contenuto, la cui regolarizzazione richiederebbe una modifica del prezzo incompatibile con il principio dell'immodificabilità dell'offerta. Qualora, invece, non sia in discussione l'omesso computo di tali costi nell'offerta, ma manchi solo l'indicazione specifica della quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, essendo solo formale, è suscettibile di regolarizzazione. Anzi, in questo caso il soccorso istruttorio è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell'offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (in tal senso: Cons. St. , Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 19 e n. 20).

La situazione normativa, però, è mutata con il nuovo codice dei contratti pubblici (poi modificato sul punto anche dal decreto correttivo): l'obbligo di specificazione degli oneri di sicurezza aziendali viene previsto con maggiore chiarezza e viene esteso anche ai costi della manodopera (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016).

Tale modifica ha indotto una parte della giurisprudenza a ritenere che il dato formale della loro omissione sia di per sé sufficiente a determinare l'esclusione, intendendosi superata la tesi sostanzialistica dell'Adunanza Plenaria elaborata in un diverso quadro normativo (per tutte si rimanda a: Cons. St., Sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).

Secondo altra giurisprudenza, invece, il nuovo codice, con l'espressa previsione dell'obbligatorietà di tali costi, non contiene reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto alla precedente disciplina, né concretizza una soluzione di continuità rispetto all'assestamento giurisprudenziale formatosi a seguito del dictum dell'Adunanza Plenaria (in tal senso: Cons. St., sez. III, 27 aprile 2018, n. 2554).

Il contrasto sorto relativamente agli oneri di sicurezza e temporaneamente sopito dall'Adunanza Plenaria, quindi, ha ripreso vita in seguito al citato mutamento normativo con riferimento (anche) ai costi di manodopera e risulta attualmente ancora irrisolto.

La sentenza in commento sposa l'orientamento “sostanzialistico”, secondo il quale la stazione appaltante, prima di comminare l'esclusione, avrebbe dovuto chiedere alla concorrente i chiarimenti necessari per consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell'offerta. Naturalmente, una volta che l'operatore economico avesse dettagliato i costi della manodopera, sarebbe spettato alla stessa stazione appaltante verificare la congruità dell'offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se gli oneri di cui è stata omessa l'indicazione fossero ricompresi o meno nel valore economico complessivamente esposto.

Nel solco di tale impostazione di recente si è anche pronunciata l'Anac secondo la quale, pur costituendo il costo della manodopera una componente essenziale dell'offerta economica non integrabile in sede di soccorso istruttorio, la stazione appaltante può richiedere di specificare successivamente (nell'ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica) la parte di importo imputabile ai costi della manodopera (delibera Anac., 2 maggio 2018, n. 417). Sempre l'Autorità ha previsto che l'omesso scorporo dei costi della manodopera non rende automaticamente inammissibile l'offerta economica e che spetta alla stazione appaltante verificare se tale omissione si concretizzi in una carenza formale o sostanziale, ovvero accertare se il concorrente abbia in ogni caso computato o meno i costi della manodopera, chiedendo specifici chiarimenti a riguardo, purché l'offerta economica resti invariata (delibera Anac, 2 maggio 2018, n. 420). La possibilità di esperire il soccorso istruttorio, però, deve rimanere ancorata su due presupposti indefettibili: che la legge di gara non abbia espressamente previsto alcun obbligo di separata indicazione dei costi (di manodopera o di sicurezza aziendale) e che gli stessi siano ricompresi nell'ambito dell'offerta economica presentata (delibere Anac, 25 ottobre 2017, n. 1098 e 5 settembre 2018, n. 757).

Sulla normativa nazionale che impone l'obbligo di indicazione separata dei costi di manodopera e di sicurezza aziendale già in sede di formulazione dell'offerta economica sono state anche sollevate due questioni pregiudiziali di compatibilità con il diritto euro-unitario (Tar Basilicata, Potenza, sez. I, 25 luglio 2017, n. 525 con riferimento ai costi di sicurezza aziendale e Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, 24 aprile 2018, n. 4562 con riferimento ai costi della manodopera). La Corte di Giustizia sarà, quindi, chiamata a verificare se il combinato disposto degli artt. 95, comma 10 e 83, comma 9 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedente l'immediata esclusione dalla gara senza la possibilità dell'esperimento di soccorso istruttorio per l'operatore economico che ometta lo scorporo dei predetti costi, sia compatibile con i principi europei di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente agli altri previsti dal TFUE e dalla direttivan. 2014/24/UE, anche alla luce della propria precedente giurisprudenza sulla questione (CGUE, sez. VI, 2 giugno 2016, C-27/15) intervenuta nel previgente quadro normativo.

Infine, bisogna anche segnalare che il contrasto giurisprudenziale in essere tra l'orientamento “sostanzialistico” e quello “formalistico” è stato di recente rimesso all'Adunanza Plenaria dalla Sezione V del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2018, n. 6069, v. Alla Plenaria la legittimità dell'esclusione per mancata indicazione separata “meramente formale” degli oneri di sicurezza aziendale). Più precisamente la Plenaria dovrà pronunciarsi sull'esperibilità (o meno) del soccorso istruttorio alla luce del mutato quadro normativo e sulla rilevanza che possa avere la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l'obbligo di dichiarare tali costi.

Attualmente, pertanto, la normativa prevedente l'esplicitazione dei costi di manodopera (e di sicurezza) aziendale è sottoposta al duplice vaglio della Corte di Giustizia e dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che avranno, rispettivamente, il compito di verificarne la compatibilità con i principi euro-unitari e quello di stabilirne la corretta interpretazione giuridica, al fine di individuare in maniera univoca il comportamento che dovrà tenere la stazione appaltante nell'eventualità in cui riceva un'offerta priva dell'espressa separata indicazione di tali costi.