La Commissione, riconvocata ex art. 77 c.c.p., può escludere l'offerta per carenza dei requisiti tecnici, pur conoscendo l’offerta economica

Il caso. La vicenda trae origine dall'annullamento, in autotutela, dell'aggiudicazione di uno dei lotti della procedura indetta - per la fornitura in service di n. 4 sistemi analitici per laboratori di cromatografia e di biologia molecolare-anatomia patologica - dalla centrale di committenza per tutti gli enti del servizio sanitario della Regione Toscana.

L'annullamento (denominato “revoca” dalla stazione appaltante) conseguiva alla scelta di rinnovare la gara, previa modificazione del capitolato tecnico, a seguito delle osservazioni della seconda classificata, che aveva sollecitato il riesame dell'offerta tecnica della ditta aggiudicataria.

Alla base dell'atto di autotutela era posta la considerazione che l'offerta della ditta aggiudicataria non rispondeva al requisito del controllo tecnico su tre livelli per il test dell'immunosoppressore micofenolato, richiesto dalla legge speciale di gara a pena di esclusione, unitamente alla opportunità di una rinnovazione radicale.

L'originaria aggiudicataria ha impugnato il provvedimento e ne ha chiesto l'annullamento sotto profili articolati in sei motivi, unitamente al risarcimento del danno o, in ipotesi, per la liquidazione dell'indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

Dal canto suo, la controinteressata, seconda classificata, proponeva ricorso incidentale, espressamente condizionato all'eventuale accoglimento del ricorso principale.

Il T.A.R. toscano - espressamente correggendo, sulla base dell'effettivo contenuto, il nomen iuris del provvedimento impugnato in via principale e accertata la congruità della motivazione, sulla considerazione che, effettivamente, l'offerta tecnica della prima classificata aveva previsto per il micofenolato un controllo su due soli livelli (come verificato dalla commissione di gara riconvocata in apposita seduta), in contrasto con la legge di gara che aveva prescritto la modalità di controllo su tre livelli a pena di esclusione - ha poi vagliato la legittimità dell'esclusione, sulla base delle censure dedotte dal ricorrente principale e alla luce delle coordinate ricavate dall'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, con espresso riguardo, fra l'altro, alla consistenza dell'affidamento maturato in capo al beneficiario originario dell'aggiudicazione viziata ed al fattore “tempo” (in ciò riportandosi a consolidati orientamenti della giurisprudenza amministrativa, fra cui, per tutte, Cons. Stato, sez. III, 16 gennaio 2018, n. 214).

Il g.a. ha quindi concluso per la mancanza di fondamento di tutte le censure, ivi comprese quelle volte ad inficiare la legittimità del riesame affidato alla medesima commissione giudicatrice, riconvocata a norma dell'art. 77, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per la rinnovazione della procedura.

La riconvocazione della commissione aggiudicatrice nell'architettura del Nuovo Codice dei contratti, a mente dell'art. 77, comma 11 d.lgs. n. 50 del 2016. Il T.A.R. della Toscana, nel considerare la doglianza relativa al riesame delle offerte tecniche da parte della medesima commissione giudicatrice, che aveva avuto modo di conoscere le offerte economiche dei concorrenti nella primitiva edizione della procedura, ha innanzitutto considerato la norma, nella sua letteralità, ed in secondo luogo individuato l'irrilevanza di ogni considerazione sulla previa conoscenza, in un caso, come quello in esame, nel quale l'amministrazione ha proceduto ad un rinnovo radicale della procedura medesima, nella consapevolezza appunto, del suddetto elemento, ipoteticamente fuorviante.

Per il primo profilo, ha osservato il giudicante, che è la stessa fonte statale regolatrice del procedimento a prescrivere che «in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, fatto salvo il caso in cui l'annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione» (art. 77, comma11, d.lgs. 50 del 2016), con ciò dovendosi ritenere. “fisiologica” e conforme al dettato normativo, la riconvocazione della medesima commissione, in caso di rinnovo della procedura, e del tutto ovvia (e prevista dalla stessa norma) l'eventualità che la commissione riconvocata sia venuta a conoscenza delle offerte economiche dei concorrenti, per di più ove la rinnovazione consegua all'annullamento dell'aggiudicazione.

D'altra parte, si evidenzia che l'originario aggiudicatario è stato escluso, in sede di rinnovazione della gara, proprio per carenza dei requisiti di carattere tecnico prescritti dal capitolato e, dunque, in un momento antecedente a quello di valutazione dell'offerta economica (pur se conosciuta dalla Stazione Appaltante, in quanto presentata nella prima procedura poi annullata): ne consegue, quindi, che la S.A., in tale fase della procedura, non ha effettuato alcuna valutazione discrezionale in merito all'offerta considerata nel suo complesso.

Ma il giudicante è andato più in là, considerando (implicitamente) l'irrilevanza – nel caso concreto – di ogni eventuale obiezione sulla logicità della norma codicistica, che ha prescritto la riconvocazione della medesima commissione, nel caso di rinnovazione della procedura, sul rilievo, in via incidentale, della circostanza che proprio la consapevolezza di tale conoscenza era stata alla base della scelta di rinnovare la procedura piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria.