Alla Consulta dubbi sulla legittimità costituzionale dell’onere di motivare “le ragioni del mancato ricorso al mercato” in caso di affidamento in house

Il caso

Nel 2017 il Comune di Alassio bandiva una gara per il servizio di parcheggio comunale estendendolo, oltre che al servizio di gestione della sosta a pagamento, anche ad altri servizi (i.e. creazione di un sistema di “info-mobilità”; realizzazione di un sistema di videosorveglianza; gestione del servizio di mobilità sostenibile).

La suddetta gara andava deserta, sicché il Comune prorogava il contratto per la gestione del solo servizio di gestione della sosta a pagamento con il precedente Gestore alle stesse condizioni economiche.

Con successiva delibera il Comune affidava direttamente e senza gara - facendo ricorso all'istituto dell'in house providing - il solo servizio di gestione della sosta ad una società interamente partecipata dallo stesso Comune.

Il Gestore uscente impugnava la deliberazione della Giunta comunale contestando che la stessa non avrebbe dato conto - come invece impone l'art. 192, comma 2 del Codice dei contratti - delle “ragioni del mancato ricorso al mercato”, nonostante la gara pubblica costituisca, secondo la ricorrente, l'opzione prioritaria e ordinaria di affidamento dei servizi.

La legittimazione a ricorrere del Gestore uscente Il TAR, in primo luogo, richiama il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui qualsiasi operatore del settore è legittimato a contestare in giudizio l'affidamento senza gara a favore di un operatore concorrente.

L'in house è un metodo di affidamento “ordinario”

In secondo luogo, il TAR sottolinea che a seguito della positivizzazione dell'istituto dell'in house nella direttiva n. 24/2014 può “ritenersi definitivamente acquisito – quantomeno in ambito europeo – il principio che l'in house providing non configura affatto un'ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all'ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica, ma costituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarità del servizio, la cui individuazione in concreto è rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunità e convenienza economica”.

Tale principio, evidenzia il Collegio, “può ritenersi oggi operante anche nell'ordinamento nazionale” posto che l'art. 34, comma 20, del D.L., n. 179/2012, convertito in l. n. 221/2012, specificamente dettato per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, non impone all'Amministrazione alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato.

I dubbi sulla legittimità costituzionale dell'art. 192, comma 2, del Codice dei contratti

Alla luce del surriferito quadro normativo nazionale e euro-unitario, il Collegio dubita della legittimità costituzionale dell'art. 192, comma 2, del Codice. Tale disposizione, nella parte in cui impone un onere motivazionale “supplementare” relativamente alle “ragioni del mancato ricorso al mercato” - sottolinea il TAR - ha infatti “palesemente ecceduto rispetto ai principi ed ai criteri direttivi contenuti nella legge di delega 28.1.2016, n. 11 (…) in violazione dell'art. 76 della Costituzione”.

L'art. 1 della legge delega n. 11/2016 aveva infatti fissato, inter alia, i seguenti princìpi e criteri direttivi:

• “a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall'articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246 (così detto divieto di gold plating);
• (…) eee) garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell'ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l'obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all'affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all'oggetto e al valore della prestazione, e prevedendo l'istituzione, a cura dell'ANAC, di un elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house ovvero che esercitano funzioni di controllo o di collegamento rispetto ad altri enti, tali da consentire gli affidamenti diretti. L'iscrizione nell'elenco avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l'esistenza dei requisiti. La domanda di iscrizione consente all'ente aggiudicatore, sotto la propria responsabilità, di conferire all'ente con affidamento in house, o soggetto al controllo singolo o congiunto o al collegamento, appalti o concessioni mediante affidamento diretto”.

Il TAR evidenzia che l'art. 192, comma 2, del Codice, eccedendo il criterio sub (a) “avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione - circa le ragioni del mancato ricorso al mercato - maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l'attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, (…) donde la violazione del divieto di gold plating”.

Lo stesso onere motivazionale imposto per procedere all'affidamento in house, inoltre, eccedendo il criterio direttivo sub (eee) “non trova alcun addentellato nel criterio direttivo, che non lo menziona affatto e “soprattutto – non ha nulla a che vedere con la valutazione sulla congruità economica delle offerte, che attiene piuttosto alla loro sostenibilità in termini di prezzi e di costi proposti (argomenta ex art. 97 comma 1 del D. Lgs. n. 50/2016), cioè con l'unico elemento che il criterio direttivo imponeva di valutare, oltre a quello di pubblicità e trasparenza degli affidamenti, mediante l'istituzione, a cura dell'ANAC, dell'elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house”.