La consultazione preliminare quale strumento per l’individuazione dell’infungibilità di beni, prestazioni o servizi

Le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici.

Quale che sia il contenuto del contratto da stipulare, l'adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione circa la sostanziale impossibilità della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato; e, soprattutto, il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l'esito di una consultazione di mercato che non può essere ristretta in partenza ai soli operatori selezionati con criteri che presuppongono come già dimostrata l'infungibilità delle prestazioni richieste, giacché, diversamente, ne risulterebbe frustrato lo scopo stesso della consultazione.

L'infungibilità che può legittimare la restrizione del confronto concorrenziale non può farsi coincidere con l'elevato tasso di tecnologia delle prestazioni richieste, ma deve essere di volta in volta corroborata dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, la quale abbia fatto emergere l'esistenza di un numero ridotto di operatori idonei all'affidamento, se non la sussistenza delle condizioni per procedere all'affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando.