Sulla legittimazione all’impugnazione degli esiti di una gara

Anche alla luce dei principi enunciati dall'Adunanza plenaria del Cons. St., 26 aprile 2018, n. 4, in ragione del combinato disposto degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: pertanto, chi volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento, ancorché possa vantare un interesse di fatto a che la competizione – che per lui è comunque res inter alios acta – venga nuovamente bandita. Né una posizione differenziata e qualificata discende dall'avere la veste di precedente affidatario del servizio – estinguendosi tale posizione con la scadenza del relativo contratto, cui esclusivamente accede e che non si perpetua anche in futuro come qualità immanente al soggetto.

In merito all'interesse al ricorso, va ribadito quanto già evidenziato da Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4, per cui risulta del tutto insufficiente il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale quale la riedizione degli atti di gara che richiede, per la sua compiuta realizzazione, il passaggio attraverso una pluralità di fasi ed atti ricadenti nell'esercizio della discrezionalità amministrativa, pur anche in presenza di servizi “necessari”. Tale aspettativa, invero, non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione.

Come già affermato, sul punto, dalla già citata Ad. plen. n. 4 del 2018, tale orientamento non è incompatibile con i principi del diritto comunitario, non determinando alcuna compressione del c.d. “interesse strumentale” ma limitandosi a ribadire la necessità del previo accertamento, in concreto, della legittimazione ad agire. Nel sistema della normativa comunitaria non è rinvenibile, infatti, un principio per il quale il titolo all'azione in giudizio sia comunque da riconoscere malgrado il difetto della titolarità di una posizione sostanziale tutelabile, vale a dire dal possesso della legittimazione al ricorso; detto altrimenti, il ricorrente potrà aver titolo ad ottenere una pronuncia sul merito soltanto se sia stata previamente verificata la qualità di titolare della posizione sostanziale qualificata che lo legittimi a ricorrere. Ciò premesso, gli stessi principi desumibili dalla giurisprudenza comunitaria confermano che la partecipazione alla gara rappresenta un elemento di differenziazione per l'impresa che intenda agire in giudizio avverso presunte illegittimità nello svolgimento della procedura (Corte Giust.a Ue, VI, 19 giugno 2003, n. 249, secondo cui le direttive in materia di appalti non ostano a che le procedure nazionali di ricorso «siano accessibili alle persone che vogliono ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico soltanto se esse siano state o rischino di essere lese attraverso la violazione da loro denunciata»).