Avvalimento c.d. operativo e indicazione specifica delle risorse ai sensi dell’art. 89, comma 1, c.c.p.

Il caso. La seconda classificata in una procedura indetta da RFI per l'affidamento di servizi di manutenzione ferroviari domandava l'annullamento dell'aggiudicazione in capo all'unico altro offerente in gara.

La ricorrente lamentava, inter alia, la nullità del contratto di avvalimento per violazione dell'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 e delle rispettive prescrizioni previste nel bando e nel disciplinare di gara.

Il bando di gara richiedeva, infatti, quale requisito di partecipazione, che il concorrente, avesse correttamente eseguito, nei tre anni antecedenti la data di scadenza del bando di gara, servizi analoghi, nel settore di attività oggetto dell'appalto «per le società del Gruppo FSI o Enti Pubblici per un importo medio/annuo pari a 600.000 euro».

La controinteressata, sprovvista del requisito di esperienza pregressa richiesto dal bando di gara, aveva dichiarato di avvalersi, come consentito dalla lex specialis, dei requisiti posseduti da un'impresa ausiliaria. Al riguardo, il disciplinare di gara, prescriveva, «per ogni tipo di avvalimento (sostanziale, operativo, di garanzia)» che venisse redatto secondo precise previsioni tra cui l'indicazione: «b) l'oggetto specifico del contratto, che indichi nel dettaglio l'elenco delle risorse e dei mezzi effettivamente prestati, necessari a garantire l'esatta esecuzione dell'appalto; (..) d) il corrispettivo previsto per la messa a disposizione dei requisiti».

Secondo quanto fatto valere in sede di ricorso, il contratto di avvalimento doveva tuttavia ritenersi nullo in quanto «non riporterebbe i requisiti oggetto di avvalimento, né fornirebbe in dettaglio l'elenco delle risorse e dei mezzi effettivamente prestati» risultando, dunque, carente della «specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria», in violazione di quanto disposto dall'art. 89, comma 1, c.c.p. e di quanto previsto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara.

La soluzione del TAR. In primo luogo il Collegio ha evidenziato che l'avvalimento, può avere ad oggetto, come nella specie, anche un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale. L'avvalimento in questione, a detta del TAR, sembra potersi qualificare «quanto meno per il profilo attinente alla manutenzione dedotta in appalto»come un avvalimento di tipo c.d. operativo e non di “mera garanzia” (figura che, invece, viene ricordato, ricorre in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata).

In secondo luogo, richiamando quanto affermato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 novembre 2016, n. 23 secondo cui «il contratto di avvalimento (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell'appalto di servizi, nonché iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l'impresa ausiliaria e l'amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l'assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto”, deve ritenersi che, nella specie, ai fini dell'integrazione del requisito in capo alla concorrente, nel contratto di avvalimento debbano necessariamente ricorrere elementi propri anche dell'appalto di servizi (prestazione di mezzi e risorse), che appaiono prevalenti rispetto agli aspetti di “mera garanzia patrimoniale», il Collegio ha affermato che il contratto in questione, non indicando nel dettaglio le risorse e i mezzi effettivamente prestati dall'ausiliaria, viola apertamente l'art. 89, comma 1, c.c.p.

Il Collegio ha infatti sottolineato che la dimostrazione della specifica capacità tecnico-professionale «serve a garantire alla stazione appaltante la effettiva e concreta possibilità della concorrente di svolgere adeguatamente le prestazioni contrattuali assunte».

In conclusione il TAR ha accolto il ricorso principalecon conseguente annullamento degli atti gara e declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente stipulato.