La S.A. valuta, ai fini dell’esclusione, anche le pregresse risoluzioni contrattuali definite su base “amichevole” mediante sottoscrizione di transazioni

Le valutazioni che l'Ordinamento rimette alla S.A. circa la rilevanza dell'errore professionale ai fini dell'esclusione di una concorrente da una gara di appalto costituiscono oggetto di una riserva di giudizio molto ampia, che il giudice non può sostituire con proprie valutazioni. Per questa ragione, si afferma che non spetta alla concorrente operare un filtro sui fatti e sugli elementi che possono avere rilievo in ordine alla valutazione dell'esistenza o meno di gravi illeciti professionali, avendo l'obbligo di dichiarare tutto quanto a propria conoscenza in modo da consentire alla P.A. di operare le necessarie valutazioni, senza poter escludere pregresse risoluzioni contrattuali neppure sulla base della natura della risoluzione in termini di “bonaria”, o “amichevole”, posto il fatto che vi è un inadempimento riscontrato e contestato formalmente il quale in ogni caso non incide sulla portata del combinato disposto dell'art. 8, commi 2, lett. p), e 4 d.P.R. n. 207 del 2010, che onera le “amministrazioni aggiudicatrici” a segnalare all'ANAC gli “episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali”, a prescindere dalla tipologia di risoluzione contrattuale scaturitane.

È possibile per la S.A. la valutazione della gravità delle inadempienze che siano qualificabili come “gravi illeciti professionali”, pur se non riconducibili immediatamente a quelle tipizzate. L'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non comporta una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della Stazione Appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come «gravi illeciti professionali» e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente; piuttosto, in tale eventualità — vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell'elenco dell'art. 80, comma 5, lett. c) — la Stazione Appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all'esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell'illecito, non la conseguenza dell'esclusione, che è dovuta se l'illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell'illecito professionale contestato con «mezzi adeguati»; ne consegue che in relazione a quanto previsto dall'art. 80, comma 5, lett. c ), d.lgs. n. 50 del 2016 (rimasto invariato dopo l'entrata in vigore del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56), il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di «grave illecito professionale», tale da rendere dubbia l'integrità e l'affidabilità dell'operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dalla norma stessa. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida. Non appare incompatibile con la Direttiva 2014/24/UE (art. 57, comma 4) la scelta compiuta dal legislatore italiano che ha disciplinato l'esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà e ha costruito la figura come un genus (pressoché coincidente con la causa di esclusione individuata dalla lett. c ) di detto art. 57, comma 4) all'interno della quale è possibile collocare le più diverse fattispecie, alcune delle quali sono esemplificate nello stesso art. 80, comma 5 (con inclusione nell'elenco di ipotesi che la Direttiva ha considerato separatamente).