Ambito del rito superspeciale di cui all'art. 120, co. 2-bis, c.c.p. e ricorsi reciprocamente escludenti

La vicenda. A una procedura aperta volta ad affidare un appalto di servizi partecipavano due operatori economici. La documentazione amministrativa di entrambi i concorrenti si presentava completa, pertanto gli stessi venivano ammessi alla successiva fase di apertura delle buste contenenti l'offerta economica. Esaminate le offerte economiche e formata la graduatoria, la stazione appaltante individuava la società cui proporre l'aggiudicazione in seduta pubblica alla presenza dei legali rappresentanti di entrambi gli operatori economici. Il giorno successivo l'amministrazione pubblicava sul proprio sito web un avviso con l'indicazione dei concorrenti ammessi ai sensi dell'art. 29 del Codice dei Contratti Pubblici. In seguito, il provvedimento di aggiudicazione definitiva veniva adottato e formalmente comunicato all'operatore economico secondo classificato. Quest'ultimo proponeva ricorso per l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, rilevando che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara.

La stazione appaltante si costituiva in giudizio e eccepiva l'irricevibilità del ricorso per tardività, rilevando che, in base all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il termine di trenta giorni per impugnare il provvedimento decorre dalla data di pubblicazione sul portale telematico dell'elenco degli operatori ammessi alla fase di apertura dell'offerta economica.

Il concorrente aggiudicatario presentava ricorso incidentale c.d. escludente, impugnando l'ammissione del ricorrente principale alla procedura di gara.

Sull'esame del ricorso principale in presenza di ricorso incidentale escludente. La sentenza applica i principi affermati dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella sentenza Puligienica in materia di ordine di esame dei ricorsi principale e incidentale escludente. Sul punto la giurisprudenza comunitaria ha rilevato che si può procedere all'esame in via prioritaria del ricorso principale, non solo per il caso di una sua manifesta infondatezza, ma anche in tutte quelle ipotesi nelle quali si renda necessaria la verifica della regolarità dell'intera procedura di gara. Nel caso di specie, ciascuno dei due partecipanti alla procedura di gara ha interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto, che può avvenire, tanto per effetto dell'esclusione dell'altro offerente (perciò direttamente), quanto, nell'ipotesi di esclusione di entrambi gli offerenti, per effetto di una nuova procedura di aggiudicazione alla quale entrambi potranno nuovamente partecipare (ossia indirettamente). Pertanto, il Collegio ha proceduto all'esame di entrambi i ricorsi contrapposti, in considerazione della rilevanza dell'interesse indiretto dei ricorrenti, collegato all'esigenza primaria di tutela della concorrenza e della ricerca del miglior offerente, a consentire la verifica della regolarità dell'intera procedura di gara.

Sull'applicabilità del rito superspeciale di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. . La sentenzasi sofferma sull'ambito di applicazione del rito superspeciale di cui all'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. In particolare, richiama l'orientamento giurisprudenziale già consolidato secondo cui il rito speciale in materia di impugnazione contro esclusioni ed ammissioni, costituendo eccezione al regime ordinario del processo appalti (a sua volta eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.), deve essere applicato solo nel caso espressamente previsto, ossia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, c.c.p.. In caso contrario l'impugnativa non può che essere rivolta, congiuntamente, avverso l'ammissione dell'aggiudicatario ed il provvedimento di aggiudicazione laddove il secondo sia conseguenza del primo. Nel caso di specie, la stazione appaltante aveva pubblicato sul sito un avviso contenente l'elenco delle imprese ammesse, ma soltanto dopo aver già aperto l'offerta economica e individuato l'impresa cui proporre l'aggiudicazione. La prima fase procedurale di ammissione/esclusione è stata accorpata con quella di aggiudicazione pertanto, inevitabilmente, la società seconda classificata ha dovuto proporre impugnazione simultaneamente contro l'ammissione della controinteressata e l'aggiudicazione disposta a suo favore. Per tali ragioni, la pronuncia ha disatteso l'eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso proposta dall'amministrazione resistente.