Conflitto di interessi dei componenti della commissione giudicatrice ed annullamento della gara

Il caso. La ricorrente si è classificata in posizione non utile in una gara suddivisa in più lotti (rispettivamente, al terzo, quarto e quinto posto in graduatoria) e ha, comunque, impugnato l'aggiudicazione dei tre lotti con un ricorso cumulativo, lamentando la legittimità della nomina della commissione giudicatrice. La fattispecie pone in rilevo profili sostanziali e processuali. Quanto ai primi, si discute circa l'incompatibilità di due commissari di gara che hanno avuto rapporti di lavoro – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti. Sul piano processuale, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulle seguenti questioni: (i) ammissibilità del ricorso cumulativo avverso gli atti della procedura comuni ai vari lotti, qualora le censure attengano alla composizione della commissione giudicatrice; (ii) determinazione del momento in cui si radica l'interesse all'impugnazione (se, cioè, al momento della nomina dei commissari o solo dopo l'aggiudicazione sfavorevole); (iii) interesse dell'impugnazione dell'aggiudicazione del concorrente non classificato in posizione utile.

La soluzione del Consiglio di Stato. Per i profili sostanziali, il Consiglio di Stato ha dapprima richiamato il quadro normativo applicabile in materia di nomina dei commissari (ed in particolare gli artt. 42 e 77 del codice e le Linee Guida Anac n. 5), rilevando che ai fini dell'incompatibilità rilevano “molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell'art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l'eliminazione del conflitto di interessi”. Ne deriva che la concomitante presenza in commissione di due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integra l'ipotesi di conflitto di interessi di cui all'art. 42 del codice che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un mero pericolo di imparzialità. Sul piano processuale, il Giudice d'appello ha chiarito che:

- nel caso di gara per più lotti, è ammissibile il ricorso cumulativo avverso gli atti della procedura comuni ai vari lotti e, in particolare, nei riguardi della composizione della commissione giudicatrice;

- l'interesse all'impugnazione degli atti di gara per vizi attinenti alla composizione della commissione non può che radicarsi ad esito della gara; mentre per lo stesso motivo, non potendo la parte conoscere l'esito della procedura, non può di contro neppure formarsi acquiescenza a riguardo;

- sebbene in una gara il ricorrente non risulti classificato in posizione utile per l'aggiudicazione, non può negarsi il suo interesse all'impugnazione allorché egli deduca l'illegittima composizione della commissione, trattandosi di vizio che tende a minare la legittimità della procedura, tra l'altro, sotto il profilo dell'imparzialità del giudizio reso dalla commissione stessa.