Principio di segretezza delle offerte e patto di integrità

Il comma 1-bis dell'art. 46 del previgente Codice dei contratti pubblici, laddove dispone che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti […] in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte”, non subordina l'esclusione al verificarsi di specifiche e precise irregolarità formali, ma piuttosto contiene una clausola generale di chiusura del sistema – di carattere sostanziale e non formale – in virtù della quale la sanzione espulsiva può essere applicata dalla stazione appaltante ogniqualvolta le circostanze concrete portino a ritenere, sulla base di precisi elementi di fatto di valenza perlomeno indiziaria, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Circa la “soglia” minima di rilevanza dei predetti indizi, deve ritenersi applicabile, in assenza di previsioni normative di segno opposto o comunque derogatorio, il criterio – di carattere generale – che gli stessi, esaminati nel loro complesso, risultino gravi, precisi e concordanti.

Rispondono a tali requisiti le circostanze per cui le offerte di due concorrenti siano pervenuti alla stazione appaltante dentro due plichi identici ed addirittura all'interno di uno dei due sia contenuta parte della documentazione e della busta dell'offerta dell'altro concorrente.

Allorché i partecipanti ad una gara decidano di avvalersi di un soggetto terzo per lo svolgimento dei relativi incombenti amministrativi, gli stessi sono indubbiamente chiamati a rispondere del suo operato, in applicazione del principio generale desumibile dall'art. 1228 c.c..

A fondare una violazione del principio di segretezza, in quanto fattispecie di pericolo volta ad assicurare una tutela anticipatoria della concorrenza, non è necessario dimostrare che la condotta tenuta dalle imprese sia in concreto idonea ad incidere sull'esito della gara, rilevando il semplice fatto che sia avvenuto, almeno in via presuntiva, uno scambio di informazioni sulle offerte tra i concorrenti o tra soggetti terzi.