Sull’avvalimento della certificazione europea di qualità e sull’avvalimento in generale

L'avvalimento può avere a oggetto, secondo consolidata giurisprudenza, anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva. E' stato di recente specificato che, quando oggetto dell'avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).

In merito all'avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, è costantemente ripetuta l'affermazione secondo cui l'indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l'esecuzione dell'appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall'art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell'ultimo inciso dell'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui «A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria»), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017. Indi, i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all'oggetto dell'appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l'impegno dell'ausiliario tanto nei confronti di quest'ultima che del concorrente aggiudicatario (tra le tante, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è definitivamente orientata la giurisprudenza con riguardo all'avvalimento dell'attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico - organizzativa ed economico - finanziaria dell'impresa, Cons. St., V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264).

Se è vero che la questione della determinabilità dell'oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento operativo, può essere desunta anche dall'insieme delle prestazioni dedotte in contratto, ovvero dall'oggetto dell'accordo e non solo dall'oggetto materiale delle prestazioni, è anche vero che l'accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti.

Indi, il riferimento dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 alle «risorse oggetto di avvalimento», che devono essere indicate nella dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, e alle «risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria», la cui specificazione è richiesta a pena di nullità del contratto di avvalimento, comporta, quanto meno per l'avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, che siffatte risorse debbano coincidere con l'oggetto (inteso come porzione della realtà materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l'impresa ausiliaria e quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all'impresa ausiliata per l'espletamento delle prestazioni oggetto dell'appalto.

Ai sensi dell'art. 89, comma 1, del ridetto d.lgs. n. 50 del 2016 (così come, precedentemente, ai sensi dell'art. 49, comma 2, del previdente Codice appalti di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), per poter utilmente ricorrere all'avvalimento, l'impresa partecipante ha l'obbligo di produrre una puntuale documentazione, tra cui figura, oggi, «una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente», nonchè «il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto».

Già la piana lettura di tali disposizioni fa emergere che, per l'art. 89 del d.lgs. n. 50c del 2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell'art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell'impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento.

La distinzione trova ragion d'essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012).

La norma di chiusura è costituita dalla disposizione che, sempre nell'ambito del comma 1 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, prevede che nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia, ferma restando la generale «applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori», che a sua volta prevede la segnalazione all'Anac per la valutazione della eventuale iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni, in tal modo confermando l'autonoma responsabilità che l'impresa ausiliaria si assume con la dichiarazione in parola.

È evidente, pertanto, anche sotto tale profilo, come l'assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla legge in capo all'ausiliaria nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle forme previste dalla normativa vigente.