Anche il CGA investe la Plenaria delle conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti

La questione. Dopo le rimessioni già operate dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. sez. V, ordd., 25 ottobre 2018, n. 6069 e 26 ottobre 2018, n. 6122) anche il CGA investe la Plenaria della soluzione del contrasto giurisprudenziale registratosi in giurisprudenza in ordine alla portata escludente della mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) con particolare riferimento alla idoneità di tale omissione di determinare immediatamente e incondizionatamente l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando è in discussione un inadempimento meramente “formale”.

Le diverse posizioni della giurisprudenza. Il Collegio rileva innanzitutto l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale in relazione alla valenza immediatamente escludente dell'inosservanza dell'obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera di cui all'art. 95, comma 10, del d.lgs. 50 del 2016.

In sintesi, il contrasto riguarda la perdurante vigenza, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice del principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 19 del 2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Il primo indirizzo interpretativo (facente capo alla sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815) ha sostenuto, anche prendendo spunto dalla circostanza che la Plenaria n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato a operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.

In senso contrario si è espresso l'orientamento (espresso del Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018 n. 2554 e dallo stesso CGA con la sentenza 7 giugno 2018 n. 344) secondo cui, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice, nonostante l'espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l'automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un'offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.

L'ordinanza di rimessione. Il giudice remittente, muovendo dalla indubitabile premessa che l'art. 95, comma 10 impone oggi inequivocabilmente all'operatore di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, concentra il fuoco della questione interpretativa nella necessità di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui il riferito obbligo dichiarativo non sia adempiuto.

Nell'aderire all'impostazione che nega la portata immediatamente escludente dell'omissione, il Collegio fa leva sul diritto euro-unitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), che, per come interpretato costantemente dalla Corte di giustizia UE, osterebbe all'esclusione del concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell'offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell'offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.

A ulteriore suffragio di tale ricostruzione, il giudice remittente si concentra sull'istituto del soccorso istruttorio precisando che consentirne l'operatività in presenza di un'omissione formale non significa affatto consentire che l'operatore economico possa comprimere la tutela dei lavoratori, non essendo in discussione che gli oneri di sicurezza e il costo della manodopera vadano giustificati e debbano rispettare tutte le norme vigenti. Al contrario, prosegue il giudice remittente, trasformare in elemento costitutivo dell'offerta un elemento che è invece una giustificazione dell'offerta (attesa la diretta incidenza causale del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza sull'importo finale dell'offerta), si traduce in un contrasto con il diritto europeo, per come interpretato dalla Corte di giustizia, che ha sempre ritenuto che le giustificazioni dell'offerta debbano essere successive e non preventive.

La rimessione della questione alla Plenaria. Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio rimette, ai sensi dell'art. 99, comma 1 c.p.a., all'Adunanza plenaria le seguenti questioni di diritto: “1) se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell'offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri; 2) se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull'onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l'obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza”.

Merita evidenziare che il remittente, muovendo dalla considerazione che l'incertezza del quadro normativo e le oscillazioni della giurisprudenza hanno comportato differenti prassi delle stazioni appaltanti, si sofferma altresì sulla necessità di modulare gli effetti temporali della futura decisione della Plenaria.

Riscontrando la ricorrenza, nella specie, tutti i presupposti in presenza dei quali la Plenaria aveva già ritenuto possibile limitare al futuro gli effetti del principio di diritto da essa enunciato [Cons. St., ad. plen., 22 dicembre 2017 n. 13: “a) l'obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; b) l'esistenza di un orientamento prevalente contrario all'interpretazione adottata; c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche”] il Collegio afferma dunque la necessità che, qualunque sia l'esito della remissione, la Plenaria affermi la portata non retroattiva del principio di diritto affermato, con sanatoria dell'operato delle stazioni appaltanti a esso difforme.