Grave illecito professionale: le ipotesi annoverate dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice sono meramente “esemplificative”?

Il caso e la prospettazione del ricorrente: la natura “tassativa” dell'elencazione contenuta all'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.

Un concorrente impugnava la propria esclusione in quanto la commissione ne disponeva l'esclusione poiché avrebbe reso, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice una dichiarazione non veritiera, per non aver segnalato in sede di partecipazione una precedente risoluzione contrattuale.

Più precisamente, l'impresa esclusa avrebbe sottaciuto l'esistenza di un provvedimento di revoca dell'aggiudicazione di un appalto causato dall'ingiustificato rifiuto ad accettare la consegna provvisoria di un servizio nelle more della stipulazione del contratto (cd. consegna in via d'urgenza ovvero sotto riserva di legge).

Secondo la ricorrente, tuttavia, una simile fattispecie non potrebbe costituire, nemmeno astrattamente, un illecito professionale ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 in quanto l'elencazione di gravi illeciti professionali previsto da tale norma avrebbe natura tassativa e non meramente esemplificativa con conseguente illegittimità della sua esclusione.

L'iter argomentativo del TAR.

La sentenza evidenzia che sull'interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice si sono formati due orientamenti giurisprudenziali

La tesi “restrittiva”

Una parte della giurisprudenza ha considera l'elencazione dei motivi di esclusione per gravi illeciti professionali (tra cui non figura l'ipotesi di risoluzione in esame) tassativa e che tali cause di esclusione non siano integrabili (TAR Lazio, Sez. III-quater, sentenza n. 4793 del 2 maggio 2018).

La tesi “estensiva”

Vi è poi una seconda tesi “estensiva” che - viceversa - ritiene il “catalogo” di ipotesi previsto dalla norma meramente esemplificativo residuando in capo alla stazione appaltante la facoltà di valutare discrezionalmente la gravità di quelle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali”.

Le conclusioni del TAR.

Il Collegio condivide la tesi “estensiva”, sulla base del fatto che la nuova disciplina dettata dall'art. 80 co. 5 lett c) del D.lgs. n. 50/2016 ha una portata molto più ampia rispetto a quella contenuta nell'art. 38, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e non fa più riferimento soltanto alla negligenza o errore professionale ma, in senso molto più ampio, all'illecito professionale.