Divisione in lotti e PMI. Applicabilità dell’art. 51 c.c.p. alle concessioni

La ratio dell'art. 51 del Codice (che indica come modalità ordinaria quella della suddivisione in lotti funzionali o prestazionali) risiede nell'intento di «favorire l'accesso delle piccole e medie imprese» (nella lettera del comma 1 dell'art. 51, si fa in realtà riferimento – per due volte – anche alle “microimprese”): si tratta di un favor partecipationis del resto esplicitato in diversi “considerando” della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio; e successivamente evidenziato tanto dai commenti dottrinali all'art. 51 (che hanno sottolineato la duplice esigenza di apertura dei mercati e di protezione della concorrenza), quanto dalla giurisprudenza che di tale norma si è occupata (cfr. da ultimo, per III Sezione: 26 settembre 2018, n. 5528 e n. 5534).

Richiama la giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038) che ritiene, per un verso, assolto l'onere di indicare le ragioni della propria legittimazione ad agire da parte di impresa che deduca espressamente di non aver potuto partecipare alla gara a causa dell'elevato fatturato richiesto (in quel caso, in relazione a ciascuno dei macro lotti territoriali in cui la gara stessa era stata suddivisa); e, per l'altro, le medesime sentenze n. 5528 e n. 5534 del 2018 della III Sezione, che affermano espressamente che, ai fini della valutazione dell'interesse al ricorso con cui un'impresa denunci la violazione dell'art. 51 Codice dei contratti (nella specie, di nuovo per l'individuazione di macro lotti di valore asseritamente troppo elevato), l'eventuale lesività di siffatta disciplina di gara è ravvisabile solo in capo alle imprese appartenenti alle anzidetta categoria normativa delle imprese lato sensu di minori dimensioni (PMI), cioè considerando le tre menzionate sotto-categorie di cui all'art. 3, lett. aa) D.Lvo n. 50/2016 in maniera tendenzialmente unitaria.

In relazione all'aggiudicazione delle concessioni, il Consiglio di Stato (sez. V, 21 marzo 2018, n. 1811, capo 11.2.) ha evidenziato la mancanza di una esplicita previsione normativa come quella di cui al citato art. 51 D. Lgs. n. 160 del 2016, rilevando, tuttavia, come - anche nel caso delle concessioni - quello della suddivisione in lotti costituisca, ove possibile, criterio preferenziale «rispondendo alla medesima esigenza di favorire l'attività economica delle imprese medie e piccole (anche in ragione della disposizione di cui all'art. 30, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, riferita ai contratti di appalto e a quelli di concessione, per la quale: "I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese"; così, del resto, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123)»: con la sola precisazione che alla stazione appaltante non è richiesta, in tal caso, una puntuale motivazione negli atti di gara circa le ragioni della mancata suddivisione in lotti della procedura, essendo la stessa stazione appaltante tenuta a dar conto delle motivazioni che l'hanno indotta a non suddividere in lotti nel caso in cui sia a ciò sollecitata dalla contestazioni mosse, anche in sede giudiziaria, dalle parti private.