Dialogo tra diritto interno e euro-unitario: la CGUE sulla legittimazione a ricorrere dell’operatore economico “non partecipante” alla gara

Con la sentenza 28 novembre 2018, resa nella causa C-328/17 la Terza sezione della CGUE si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale effettuato dal TAR Liguria con l'ordinanza n. 263/2017.

Come segnalato nella news Rinvio alla CGUE: solo gli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara possono impugnare gli atti della procedura?, il suddetto rinvio pregiudiziale verteva sulla possibilità per l'operatore economico di settore di impugnare l'aggiudicazione di una gara alla quale non abbia partecipato, nell'ipotesi in cui fosse certo, oppure «altamente probabile», che, per la struttura stessa della gara o per la sua disciplina, lo stesso operatore non avrebbe potuto conseguire l'aggiudicazione.

La questione era stata precedentemente sottoposta, dallo stesso giudice a quo, al vaglio della Corte Costituzionale, che con la sentenza 22 novembre 2016, n. 245, aveva chiarito che la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica è elemento imprescindibile al fine di consentire l'emersione di un “interesse differenziato” rispetto alla generalità dei consociati, idoneo a legittimare l'impugnazione di atti riguardanti la procedura medesima.

La Corte Costituzionale aveva richiamato e condiviso l'indirizzo giurisprudenziale consolidato nella giurisprudenza amministrativa secondo cui è possibile derogare dall'obbligo di partecipazione alla gara soltanto per l'impugnazione di clausole:

- immediatamente escludenti;

- che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati;

- rendano impossibile la formulazione dell'offerta.

La Corte Costituzionale aveva pertanto dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale in quanto, nella specie, le clausole del bando esulavano dalle tre categorie sopra elencate, affermando che la ricorrente “non partecipante” difetta di una posizione giuridica sostanziale sufficientemente “differenziata”, restando titolare di un interesse di mero fatto, non idoneo a giustificare l'impugnazione di una procedura di gara alla quale non abbia preso parte.

Il TAR Liguria aveva tuttavia posto in dubbio la compatibilità della suddetta soluzione con il diritto euro-unitario e aveva chiesto, in via pregiudiziale, alla CGUE: «Se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un'altissima probabilità di non conseguire l'aggiudicazione»

Nella sentenza in epigrafe la CGUE ha affermato la compatibilità tra il suddetto indirizzo giurisprudenziale interno, condiviso e applicato dalla Corte Costituzionale e il diritto euro-unitario precisando che «la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, validamente costituire, riguardo all'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, una condizione che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse all'aggiudicazione dell'appalto di cui trattasi o rischia di subire un danno a causa dell'asserita illegittimità della decisione di aggiudicazione di detto appalto» escludendo che l'operatore economico «non partecipante» possa «dimostrare di avere interesse a opporsi a detta decisione o di essere leso o rischiare di esserlo dall'aggiudicazione di cui trattasi»

Sul punto, la CGUE ha richiamato e confermato i principi affermati nella propria precedente sentenza «Grossmann» considerandoli “mutatis mutandis” applicabili al caso di specie, evidenziando che «poiché è solo in via eccezionale che un diritto di proporre ricorso può essere riconosciuto a un operatore che non ha presentato alcuna offerta, non si può considerare eccessiva la richiesta che quest'ultimo dimostri che le clausole del bando rendevano impossibile la formulazione stessa di un'offerta».

Dopo aver confermato tale principio la sentenza ha tuttavia precisato che spetta solamente al giudice a quo e non alla CGUE accertare se, nel caso di specie, vi sia una lesione del principio di effettività della tutela giurisdizionale in quanto «non si può escludere che, tenuto conto delle circostanze specifiche del procedimento principale, la applicazione [di tali principi] possa comportare una violazione del diritto di proporre ricorso».

La CGUEha pertanto rimesso al giudice a quo la valutazione«se l'applicazione concreta della normativa italiana relativa alla capacità di agire in giudizio, come interpretata dal Consiglio di Stato e dalla Corte costituzionale, sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva delle ricorrenti nel procedimento principale».

In conclusione la CGUE ha affermato che

• «occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che sia l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 sia l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell'amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d'appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l'appalto in questione.

• Tuttavia, spetta al giudice nazionale competente valutare in modo circostanziato, tenendo conto di tutti gli elementi pertinenti che caratterizzano il contesto della controversia di cui è investito, se l'applicazione concreta di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati”.