Oggetto del contratto di avvalimento ed utilizzo di mere clausole di stile

La normativa nazionale e euro unitaria sull'avvalimento va interpretata nel senso che si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell'oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. (Cons. St., V, 16 luglio 2018 n. 4329).

Quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di "cose che possono formare oggetto di diritti" ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

Proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio di esperienza della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).

L'impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo - che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria - sussisterà l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che l'art. 88 d.P.R. n. 207 cit. stabilisce che debbano essere riportate in modo determinato e specifico.

Perciò le clausole del contratto devono contenere l'impegno dell'ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l'impegno contrattualmente assunto da questa ultima deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie.

L'assunzione della generica obbligazione di "mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto", così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell'abrogato art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall'ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante (Cons. St., Sez. V, 22 novembre 2016, n. 5429).