Divorzio instaurato a seguito di sentenza parziale sullo status: conseguenze sulle questioni genitoriali pendenti

Dopo l'instaurazione del procedimento di divorzio, il giudice della separazione non può più pronunciarsi sulle questioni genitoriali; deve, invece, pronunciarsi sull'addebito e sulle domande economiche, ma limitatamente al periodo compreso fra la data di deposito del ricorso per separazione e la data di instaurazione del giudizio di divorzio o quantomeno, dell'adozione dei provvedimenti provvisori ex art. 4 l. div..

In una controversia di separazione personale tra coniugi, il Tribunale di Bologna, richiamati i provvedimenti temporanei e urgenti adottati dal presidente in tema di responsabilità genitoriale, affidamento, collocamento, diritto di visita, assegnazione della casa coniugale e in tema di assegno di mantenimento del coniuge “debole”, richiamata la sentenza emessa ai sensi dell'art. 709-bis c.p.c., dichiara, con la sentenza definitiva, di non poter pronunciare sulle domande relative alla responsabilità genitoriale né sulle domande di contenuto economico (assegno di mantenimento per i figli e per il coniuge), salvo, per queste ultime, per il periodo tra la data del deposito del ricorso per separazione e la data del deposito del ricorso divorzile, in quanto la potestà di decidere su ciascuna di dette domande spetta al giudice del procedimento divorzile nel frattempo iniziato; il tribunale si pronuncia (in senso reiettivo) sulla domanda di addebito.

La questione di fondo posta dalla sentenza in epigrafe attiene al coordinamento tra processo di separazione e processo di divorzio allorché il secondo si apra quando ancora pende il primo, dopo la sentenza parziale sullo status, riguardo alle iniziali domande di addebito, di affidamento dei figli, di assegnazione della casa familiare, di attribuzioni economiche sia per i figli che per il coniuge.

Per questa evenienza, resa più frequente che in passato dopo che, con la l. n. 55/2015, sono stati ridotti (ad un anno dalla udienza presidenziale nel processo di separazione, non, come si legge nella sentenza ad «un anno dal passaggio in giudicato della sentenza nel caso di separazione giudiziale») i termini per l'introduzione della domanda di divorzio, manca una disciplina di legge.

Il vuoto è stato colmato dalla giurisprudenza.

Il Tribunale di Bologna, richiamando precedenti del tribunale di Milano (Trib. Milano 26 febbraio 2016) e del Tribunale di Monza, risolve la questione nei termini di cui in massima.

I. In tema di coordinamento tra processo di separazione e processo di divorzio contemporaneamente pendenti si impone di distinguere tra questioni genitoriali -affidamento, residenza dei figli, diritto di visita, assegnazione della casa (questione genitoriale anch'essa considerato che la assegnazione è condizionata dal collocamento della prole)-, questioni relative al contributo di mantenimento dei figli, questioni economiche inerenti le parti -assegno di mantenimento e assegno di divorzio.

II. Riguardo alle questioni genitoriali, che si pongono identicamente nell'uno e nell'altro processo, è ragionevole ritenere, in considerazione, da un lato, della definitività (salvo sopravvenienze) del regime divorzile a fronte della transitorietà del regime della separazione e, dall'altro lato, dell'esigenza di concentrazione delle tutele in un'unica sede nel rispetto dei principi sanciti dall'art. 24 e 111 Cost., che la potestà decisoria del giudice della separazione cessi con l'adozione dei provvedimenti provvisori ex art. 4 l.div. e che l'ordinanza data dal presidente ex art. 708 c.p.c. o dal giudice istruttore del giudizio di separazione, oltre a non precludere l'adozione dei suddetti provvedimenti provvisori divorzili, una volta emessi questi provvedimenti, perda effetto.

In ordine alle questioni in parola, l'affermazione del Tribunale di Bologna, secondo cui il passaggio di competenze e la perdita di effetti dei provvedimenti adottati in sede di separazione si verificano, «una volta instaurato il giudizio di divorzio o comunque quantomeno dall'adozione dei provvedimenti provvisori ex art. 4 l. div., trascura di considerare che con il primo corno di questa ipotetica alternativa si crea un inammissibile vuoto di tutela nel tempo, spesso non breve, tra il deposito della domanda divorzile e l'adozione dei provvedimenti presidenziali; merita aggiungere che anche eventuali esigenze di modifica delle ordinanze assunte ai sensi dell'art. 708 c.p.c. o dal giudice istruttore potranno essere soddisfatte con ricorso a quest'ultimo.

III. Per quanto concerne la questione dell'assegno di mantenimento dei figli, che si pone anch'essa, come le precedenti, identicamente nell'uno e nell'altro processo, valgono identiche considerazioni per l'ipotesi in cui in sede di separazione siano stati adottati provvedimenti mentre valgono considerazioni diverse per l'ipotesi opposta dato che qui, diversamente che là, non si tratta di questioni destinate a porsi solo “pro futuro” ma di questioni che si pongono anche per il periodo compreso tra la data di deposito del ricorso per separazione e l'instaurazione del giudizio di divorzio, talché per questo periodo il giudice della separazione, l'istruttore e il collegio, mantengono la potestà di decidere a conferma o a modifica dei provvedimenti presidenziali.

IV. Per quanto concerne le questioni economiche tra le parti, secondo la soluzione del Tribunale di Bologna, le stesse sono accomunate a quella relativa all'assegno per i figli, trascura di considerare che trattasi in questo caso di questioni attinenti a diritti diversi (e anzi, radicalmente diversi dopo che, con la svolta impressa dalla sentenza Cass. civ. 10 maggio 2017, n. 11504 e poi con la svolta ulteriore data dalla sentenza Cass., S.U., 18 luglio 2018, n. 18287, per l'assegno di divorzio non vale più la correlazione allo stile di vita ante crisi che, invece, secondo costante giurisprudenza di legittimità, vale ancora per l'assegno di mantenimento).

Si è già formulata in precedenza una soluzione radicalmente difforme da quella del tribunale bolognese (cfr. A. Mondini, L'assegno per il coniuge tra separazione e divorzio in ilFamiliarista.it): fino al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio (parziale o definitiva), i coniugi, sebbene separati, sono ancora tali; in coerenza con questo status, ciascuno di essi ha diritto ad ottenere dal giudice della separazione l'assegno di mantenimento così come ha diritto a conservare l'assegno già attribuitogli da quel giudice; la competenza del giudice della separazione e il provvedimento del giudice della separazione, in altri termini, si mantengono oltre l'instaurazione del giudizio di divorzio e fino alla sentenza, con la quale soltanto si determina il nuovo status di ex coniugi, presupposto logico giuridico dell'attribuzione dell'assegno divorzile, con effetto dal passaggio in giudicato della sentenza stessa o, trattandosi di sentenza parziale, da un momento successivo, stabilito con la sentenza definitiva e mai, invece, con effetto retroattivo. Per completezza, merita aggiungere che, ove il giudizio separativo sia ormai chiuso e niente sia stato disposto quanto all'obbligo di mantenimento, il Presidente e il Giudice istruttore del giudizio di divorzio possono adottare un provvedimento attributivo di un assegno; nel far ciò essi devono peraltro applicare non i canoni di cui all' art. 5 l. div. ma le regole di cui all'art. 156 c.p.c. essendo queste ultime le regole appropriate al persistente stato coniugale delle parti; il Collegio, a propria volta, può, con la sentenza parziale o definitiva, stabilire l'obbligo di somministrazione dell'assegno, questa volta propriamente di divorzio, con decorrenza, se del caso, anche dal momento della domanda.

V. Per quanto concerne infine la domanda di addebito, la stessa è oggetto del solo processo di separazione e quindi non possono sorgere dubbi sulla attribuzione della potestà decisionale. Né può dubitarsi dell'utilità della prosecuzione del processo su tale domanda posto che l'addebito determina (oltre che la perdita dei diritti successori, la quale si verifica altresì per effetto del divorzio, anche) il venir meno del diritto all'assegno di mantenimento e questo resta fermo per la durata del processo divorzile o, seguendo la tesi della sentenza in commento, fino alla apertura di tale processo o fino alla pronuncia ex art. 4 l.div..