Bullet points del Parere del Consiglio di Stato sulle modifiche al Regolamento ANAC per il rilascio dei pareri di precontenzioso
03 Dicembre 2018
La Commissione speciale del Consiglio di Stato ha reso il Parere sulle modifiche al Regolamento ANAC del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso (su cui si v. l'Autorità e prassi Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all'art. 211 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50).
Il suddetto parere segue un precedente Parere, in parte interlocutorio, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato lo scorso 26 giugno (su cui si v. la News, Sulla modifica del regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso Anac e sulla salvaguardia del principio di legalità) in cui erano state fornite alcune osservazioni generali ed erano stati richiesti all'ANAC i dati statistici sull'attività di precontenzioso.
Il 7 novembre 2018 l'ANAC ha trasmesso tali adempimenti istruttori chiarendo che le modifiche proposte e sottoposte alla valutazione della Commissione speciale, «non derivano tanto da una valutazione di impatto scaturita da consultazioni o da una preventiva AIR, bensì dall'esperienza maturata dall'Autorità nella gestione quotidiana dei procedimenti e dalla esigenza di velocizzare, ove possibile, il rilascio dei pareri».
Per adempiere l'incombente istruttorio l'ANAC ha offerto una serie di dati relativi al periodo 1 gennaio 2017 - 2 febbraio 2018, evidenziando che su 976 istanze di parere di precontenzioso, circa la metà «sono state istruite e il relativo procedimento si è concluso con l'adozione di un formale provvedimento (deliberazione da parte del Consiglio o archiviazione diretta da parte dell'Ufficio)». Il Parere tuttavia evidenzia che «non risulta l'esito del restante 50 per cento circa» e che «non è chiaro al riguardo se il riferito esito solo parziale delle istanze pervenute sia dovuto ai tempi necessari alla lavorazione delle stesse, ovvero se ciò sottenda che, in via sistematica, l'Autorità proceda a non esaminare un numero significativo delle istanze pervenute», segnalando sul «la necessità che tutte le istanze abbiano un esito che trovi compiuta disciplina nel regolamento sul rilascio dei parere di precontenzioso ai sensi dell'articolo 211, comma 1, del Codice dei contratti pubblici».
La Commissione segnala inoltre all'ANAC «l'esigenza di procedere, ad oltre due anni dall'entrata in vigore del Regolamento, ad una verifica sulla tenuta del sistema disegnato con lo stesso Regolamento, al fine di verificare se eventuali ritardi nell'evasione delle istanze dipendano da profili di carattere organizzativo o sia necessario rivedere ulteriormente la disciplina regolamentare»evidenziando l'opportunità di condurre l'AIR e la VIR «rivolte ai profili organizzativi e interni» conducendo un'analisi «interna delle norme organizzative, procedurali e operative proprie della amministrazione che provvede ad introdurle, anche al di là di un confronto con gli stakeholders i quali, in riferimento a talune norme organizzative puramente interne, evidentemente potrebbero non esistere».
La Commissione ha analiticamente esaminato le modifiche all'articolato del suddetto Regolamento ANAC. Si segnalano di seguito alcune delle osservazioni effettuate.
La Commissione Speciale non condivide che siano state espunte dall'elenco delle istanze che hanno “priorità” quelle provenienti dalla stazione appaltante, in quanto «l'autorevole parere reso dall'Anac al soggetto che ha bandito la gara può evitare sul nascere vizi procedurali che poi conducono, anche dopo molto tempo e a gara conclusa, all'annullamento – in autotutela o giurisdizionale – della procedura».
La Commissione condivide l'introduzione dell'articolo 8 (“Rapporti con altri procedimenti dell'Autorità”) il cui contenuto elimina possibili contrasti con gli altri poteri esercitati dall'ANAC e in particolare, con quelli di vigilanza in materia di contratti di lavori, servizi e forniture. In relazione al comma 2 del suddetto articolo il Parere evidenzia la coerenza con la previsione di cui all'articolo 12, comma 3 del Regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice, recante la disciplina del potere di impugnazione dell'ANAC dinanzi al giudice amministrativo.
Il Parere, ribadendo quanto già affermato nel parere n. 1920 del 2016 (su cui si v. la News, Il Parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso dell'ANAC), rileva che la previsione relativa alla sospensione feriale dei termini di emissione dei pareri dall'1 al 31 agosto di ogni anno è «priva di base legale, atteso che tale sospensione riguarda solo i termini processuali e non può quindi essere estesa, in mancanza di una norma che lo preveda, ai procedimenti amministrativi (quale è quello del parere precontenzioso)».
La Commissione osserva che l'archiviazione di un'istanza «non è compatibile con la sua definizione in termini di inammissibilità o di improcedibilità» in quanto «l'inammissibilità e l'improcedibilità, infatti, non hanno valenza procedurale ma sostanziale, nel senso che esse determinano la reiezione della domanda, a prescindere che sia stato valutato il merito della questione sottostante». L'inammissibilità o improcedibilità costituiscono «una decisione che può essere assunta solo dal Collegio» sicché «non appare sufficiente la mera comunicazione mensile dell'elenco delle archiviazioni disposte», ma «appare necessaria, almeno, una ratifica da parte del Collegio delle inammissibilità o improcedibilità proposte dall'Ufficio. Ciò anche al fine di rendere concretamente effettiva la iniziativa del Collegio, prevista nell'art. 7, comma 2, circa la sottoposizione ad esame e decisione delle istanze inammissibili riguardanti questioni giuridiche ritenute rilevanti».
Il Parere suggerisce quindi di sostituire, nella Rubrica dell'articolo, il termine “archiviazione” con il termine «esame da parte dell'Ufficio» delle istanze, nonché di sostituire il comma 1 - la cui formulazione sembra comportare che sulle istanze definite come inammissibili o improcedibili e che dunque non saranno mai esaminate nel merito, decida solo l'Ufficio e non il Consiglio - prevedendo: «L'ufficio verifica se le istanze sono ammissibili e procedibili e, in caso contrario, dichiaratele inammissibili o improcedibili ai sensi del precedente articolo 7, le invia al Consiglio, che le per la ratifica. In sede di ratifica il Collegio applica il comma 2 dell'art. 7, anche su proposta dell'Ufficio».
Con riferimento all'articolo 12 («Parere in forma breve») della bozza di Regolamento, la Commissione evidenzia che ad essere semplificato non è il contenuto del parere, “che semmai è succinto”, ma la procedura seguita per la sua adozione. Proprio perché l'articolo 12 individua anche una procedura diversa e più semplice rispetto a quella ordinaria, la Commissione suggerisce di sostituire la Rubrica «Parere in forma breve” con l'espressione «Procedura semplificata”. La Commissione evidenzia che qualora siano configurabili ipotesi in cui gli appalti, seppur sopra le soglie previste per demandare la competenza al Dirigente dell'Ufficio (id est, inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore a 1.000.000 di euro per lavori), siano di soluzione “pacifica” è «opportuno prevedere la possibilità anche per il Consiglio di emettere un parere reso in forma semplificata, sebbene con la procedura ordinaria». Diversamente, «con la modifica proposta si rischia di sortire l'effetto (certamente estraneo alla ratio dell'intervento proposto) di aggravare il lavoro del Collegio, privandolo della possibilità – ad oggi esistente – di definire in forma semplificata le istanze di parere che risultino “di pacifica risoluzione».
Il Parere suggerisce quindi di aggiungere un comma 5 che preveda: «In caso di pareri non vincolanti in appalti sopra soglia e in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione ai sensi di cui al comma 1, l'Ufficio, in deroga all'art. 7 9, comma 4, predispone direttamente una bozza di parere con una motivazione in forma semplificata anche attraverso il richiamo a precedenti pareri già adottati, che, previa approvazione del Presidente, viene sottoposto all'approvazione del Consiglio».
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