Riapertura della verifica dell'anomalia dopo la pronuncia cautelare di primo grado

La sospensione dell'aggiudicazione per mancata giustificazione dell'offerta consente all'amministrazione di annullare l'aggiudicazione ovvero di procedere a nuova verifica dell'anomalia.

La riapertura della verifica dell'anomalia a seguito di statuizione cautelare determina l'improcedibilità del ricorso avverso la precedente aggiudicazione.

In sede di rinnovazione della verifica di anomalia è consentita la presentazione di giustificazioni più approfondite di quelle originarie, anche oltre il termine di legge, stante la non perentorietà dello stesso.

La fattispecie all'esame del TAR Liguria concerne la procedura aperta indetta dal Comune di Genova per l'affidamento del servizio di pubbliche affissioni.

L'aggiudicazione viene impugnata dalla seconda graduata la quale deduce tra l'altro che l'offerta vincitrice ha indicato un costo del lavoro notevolmente inferiore a quello riportato nelle tabelle ministeriali.

L'adito TAR sospende l'aggiudicazione appalesandosi fondato il suddetto motivo e fissa al 20 giugno 2018 l'udienza di trattazione del merito.

Nelle more della definizione del giudizio, il Comune riattiva la procedura di verifica sull'anomalia dell'offerta aggiudicataria, concludendola positivamente.

La seconda graduata impugna quindi con motivi aggiunti sia la scelta della stazione appaltante di riaprire la procedura (contestando la possibilità di concedere ulteriore tempo per la formulazione di nuove giustificazioni) sia l'esito della stessa (deducendo l'inapplicabilità dei benefici previsti per l'assunzione dei disabili, il mancato riconoscimento dell'anzianità e dei permessi in favore dei lavoratori assunti in forza della clausola sociale, l'erroneo scomputo dell'IRAP, l'erroneo computo delle ore lavorate, l'incompatibilità del costo del lavoro con i dati del pertinente CCNL e, infine, l'inquadramento del coordinatore ad un livello incompatibile con le sue mansioni), e chiede quale risarcimento in forma specifica l'aggiudicazione in suo favore e/o in subordine il risarcimento in forma equivalente.

La questione giuridica sottesa alla sentenza in commento riguarda possibilità e modalità di rinnovazione della procedura di verifica dell'anomalia a seguito di pronuncia cautelare sospensiva dell'aggiudicazione e in pendenza della definizione nel merito.

Con la sentenza in commento il TAR ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo avverso l'originaria aggiudicazione e accolto, invece, i motivi aggiunti avverso l'aggiudicazione disposta all'esito delle rinnovazione della verifica di anomalia, respingendo la domanda risarcitoria per difetto di prova del danno, stante la tempestiva concessione di misure cautelari.

La statuizione di improcedibilità del ricorso avverso la prima aggiudicazione discende direttamente, a quanto si legge in sentenza, dalla riapertura del procedimento di verifica dell'anomalia, il cui esito ha superato il provvedimento di aggiudicazione già impugnato, pur confermandone il risultato.

Tale orientamento appare in linea con la giurisprudenza consolidata: v. v. Cons. St.,IV, 21 novembre 2003, n. 7630; VI, 30 luglio 2013, n. 4004; V, 25 gennaio 2016, n. 222; VI, 27/2/2018, n. 1191.

Circa le censure dedotte avverso il riavvio e le modalità della verifica, il TAR ha stabilito che la rinnovazione della procedura nelle more del giudizio non risulta soggetta a limitazioni di sorta: senz'altro non sussistono vincoli sull'esito, come riconosciuto dallo stesso TAR “in dipendenza della portata conformativa dell'ordinanza cautelare”, ma neppure sulle modalità di svolgimento della nuova procedura di verifica dell'anomalia in relazione alla quale non operano termini perentori, non esistono limiti alla presentazione di giustificazioni nuove e/o diverse dalle precedenti (posto che la riapertura del procedimento consente un approfondimento dei livelli di analisi), non insorgono in capo a chi contesta l'anomalia dell'offerta diritti a partecipare alla relativa, rinnovata verifica.

Non risultano precedenti specifici sulle modalità di rinnovazione della verifica di anomalia in pendenza del giudizio.

In relazione ai vizi concernenti il giudizio di congruità dell'offerta, il Giudice ha accolto le contestazioni inerenti:

- l'inapplicabilità dei benefici per l'assunzione dei disabili, non essendo stato dimostrato l'impiego di persone disabili con i requisiti di cui all'art. 13, c.1, lett. b) l. n. 68/99, ma soltanto di persone svantaggiate;

- il mancato riconoscimento di anzianità e permessi, poiché l'espressione ‘diritti acquisiti' inserita nella clausola sociale non può essere limitata al solo trattamento economico;

- l'inquadramento della figura del coordinatore indicata ad un livello incompatibile con le mansioni effettivamente svolte;

e respinto i vizi sullo scomputo dell'IRAP (che il TAR ha ritenuto corretto, dovendo detrarsi ai sensi dell'art. 11 d.lgs. n. 446/1997 dalla base imponibile il costo del personale dipendente a tempo indeterminato), sul computo delle ore mediamente lavorate e sullo scostamento del costo del lavoro indicato rispetto a quello indicato in CCNL.

Da ultimo la domanda risarcitoria è stata respinta per difetto di prova del danno stante la tempestiva concessione di misure cautelari.

La pronuncia riveste un particolare interesse perché attribuisce un effetto processuale (la declaratoria di improcedibilità) al riesercizio del potere deciso dall'Amministrazione in conseguenza della decisione cautelare.

Il Tar riconosce, in ipotesi di sospensione cautelare fondata sulla mancata giustificazione dell'offerta, la piena discrezionalità dell'Amministrazione di scegliere se attendere la decisione di merito, ferma la temporanea inefficacia degli atti sospesi, o conformarsi in corso di causa alle indicazioni di fumus già espresse dal TAR, rieditando la parte di procedura a rischio di illegittimità o addirittura annullando d'ufficio l'aggiudicazione impugnata.

Nella fattispecie la circostanziata indicazione di fumus contenuta nella pronuncia cautelare ha indotto l'Amministrazione ad un tempestivo riesame della procedura, realizzando contestualmente l'efficacia del processo e dell'azione amministrativa.

La pronuncia cautelare, che non è propulsiva, riesce ad essere tuttavia sollecitatoria, pur rispettando i due principi che da sempre governano la tutela cautelare, ossia la strumentalità rispetto al giudizio di merito (tale per cui la tutela cautelare non può assegnare un'utilità maggiore o uguale a quella che potrebbe derivare da una pronuncia di merito) e la riserva di amministrazione (tale per cui l'ordinanza cautelare non può assegnare utilità che solo un provvedimento amministrativo discrezionale può attribuire.

La sentenza in commento mette in chiaro che l'attività amministrativa conseguente a una misura cautelare giudiziale non configura necessariamente un'ottemperanza, ben potendo tradursi nel riesercizio del potere per autonoma determinazione dell'Amministrazione procedente.

Quello che rileva sono le diverse conseguenze sul piano processuale dei due inquadramenti dell'attività.

Mentre l'esecuzione di un'ordinanza cautelare non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa ( v. Cons. St.,IV, 21 novembre 2003, n. 7630; VI, 30 luglio 2013, n. 4004; V, 25 gennaio 2016, n. 222; VI, 27/2/2018, n. 1191), viceversa gli atti di riesercizio del potere amministrativo per autonoma scelta dell'amministrazione, nell'ambito di una incontestata discrezionalità, non possono considerarsi come meramente esecutivi di un'ordinanza cautelare, bensì come espressione dell'esercizio di poteri di autotutela, con il conseguente superamento delle originarie determinazioni amministrative (v. Consiglio di Stato, IV, 12/1/2005, n. 43).

In buona sostanza il TAR afferma l'improcedibilità del ricorso avverso la prima aggiudicazione ritenendo, come già TAR Lazio, Roma, n. 2402/2003, “decisivo nella fattispecie l'intervenuto riesame in contraddittorio con successiva altra autonoma esclusione, nei cui confronti si va nel concreto ad appuntare la pretesa originariamente azionata dal ricorrente”.

Ciò che fa la differenza è allora il contenuto stesso e la portata conformativa del provvedimento cautelare: l'ordinanza per il riesame comprime i margini di azione per l'amministrazione con la conseguenza di lasciar sopravvivere il provvedimento originariamente impugnato sulla cui legittimità continua a vertere il giudizio; una classica ordinanza di sospensione, come nel caso che ne occupa, riespande viceversa la sfera d'azione dell'amministrazione che, pur non potendo dare esecuzione al provvedimento impugnato (temporaneamente privo di efficacia) può nondimeno agire in via di autotutela e rinnovare il procedimento, perfettamente libera nei risultati e con l'ulteriore effetto di rimuovere, in via amministrativa, il provvedimento inizialmente adottato e oggetto di una impugnativa divenuta improcedibile.

La tematica risulta di particolare attualità e si inserisce nel dibattito, oggi particolarmente vivace, relativo all'efficacia e ragionevolezza delle decisioni giurisdizionali, ma anche al c.d. diritto alla sicurezza giuridica.

In dottrina si segnala: MARUOTTI L. Riflessioni sui poteri conformativi del giudice amministrativo, esercitabili quando la sentenza respinga il ricorso, dopo l'emanazione di pronunce cautelari propulsive o di ‘ammissione con riserva', in www. giustizia-amministrativa.it; ZERMAN P.M., La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo * a cura di Paola Maria Zerman in www.giustizia-amministrativa.it; M. A. SANDULLI, La fase cautelare, in Dir. proc. amm., 2010, 1133 sgg.