Sulla differenza tra soluzioni migliorative e (inammissibili) varianti in sede di offerta

La vicenda: Un'impresa ha proposto ricorso avverso la propria esclusione da una gara per l'affidamento di lavori pubblici, motivata con riferimento alla presentazione di varianti al progetto a base di gara vietata dalla normativa di gara. In particolare, la ricorrente ha dedotto che l'offerta tecnica presentata prevedeva soltanto delle migliorie al progetto, ammesse dal bando di gara, e non delle vere e proprie varianti.

La questione controversa: Le specifiche doglianze sollevate dalla impresa ricorrente impongono una disamina in ordine alla differente natura delle migliorie e delle varianti apportate in sede di procedura concorrenziale al progetto posto a base di gara.

La soluzione del TAR: In via preliminare il TAR ha rammentato come l'elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali tenda a qualificare le prime come “soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni” e le seconde come “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853; Id., Sez. V, 20 febbraio 2014, n. 819 e 7 luglio 2014, n. 3435). Di qui, mentre possono essere considerate proposte migliorative solo quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, non risultano ammissibili, in mancanza di espressa indicazione nella normativa di gara, tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest'ultimo.

Nel caso specifico, anche sulla scorta degli esiti di apposita verificazione disposta al fine di approfondire la natura e la consistenza delle modifiche progettuali apportate nell'offerta della ricorrente, il TAR è pervenuto alla conclusione che quest'ultime fossero insuscettibili di essere considerate delle semplici migliorie, atteso che le soluzioni tecniche proposte incidevano sostanzialmente su alcuni aspetti tipologici, strutturali e funzionali rispetto a quanto stabiliscono il progetto, il bando e il disciplinare di gara.

Pertanto, il Collegio ha ravvisato la legittimità della esclusione non potendosi che qualificare la componente dell'offerta tecnica in oggetto quale inammissibile variante; ciò anche in considerazione del fatto che, per un verso, la differenza tra varianti e soluzioni migliorative apportate al progetto posto a base di gara riposa sulla intensità e sul grado delle modifiche introdotte (incidendo le varianti sulla struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara e richiedendo una preventiva autorizzazione della stazione appaltante, nella specie non presente nel bando di gara) e, per altro verso, le soluzioni migliorative hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta, riguardando aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti di individuare nell'ambito delle proprie specifiche capacità e competenze le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara (in termini, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969).