Il Ponte sullo Stretto di Messina: sollevata la questione di costituzionalità sulla misura dell’indennizzo dovuto per il recesso della società committente

La ricostruzione storica della vicenda. La controversia oggetto del giudizio trae origine dalle vicende legate alla realizzazione del cd. Ponte sullo Stretto di Messina, ossia del progetto di un collegamento stabile (viario e ferroviario) tra la Calabria e l'isolo dalla Sicilia. Tale progetto veniva prospettato per la prima volta con la l. n. 1158/1971 attraverso la quale, è stata costituita la Stretto di Messina s.p.a. Tale società, qualificata come organismo di diritto pubblico nonché soggetto concessionario ex lege (d.lgs. n. 114/2003) per la progettazione, la realizzazione e la gestione del ponte, nel 2014 bandiva due gare: una relativa all'affidamento della progettazione e della realizzazione del ponte ad un Contraente generale e l'altra relativa all'affidamento dei servizi di Project Management Consulting per le attività di verifica e di controllo sulle prestazioni da rendere al Contraente generale.

Successivamente alla stipula dei due contratti collegati, l'iter per la realizzazione del progetto subiva diverse vicissitudini dovute ai mutevoli indirizzi politici dei Governi succedutisi nel tempo. Un primo stop si è avuto nel 2006 (l. n. 286/2006) con l'intenzione di procrastinare la realizzazione dell'opera. Successivamente, a seguito di un cambio di orientamento politico conseguente a nuove elezioni, nel 2009 (l. n. 102/2009) venivano riavviate le attività per la realizzazione del ponte. Tuttavia, il progetto si arenava definitivamente alla fine del 2012 (d.l. n. 187/2012) con la sospensione di tutti gli effetti dei contratti stipulati dalla società committente. Con il d.l. n. 187/2012, infatti, veniva introdotta una complessa procedura per la ricerca di un nuovo finanziamento dell'opera, secondo la quale la Stretto di Messina ed il Contraente generale avrebbero dovuto stipulare un apposito atto aggiuntivo entro il termine del 1° marzo 2013, in mancanza del quale dovevano ritenersi caducati (con effetto dalla data di entrata in vigore del decreto, ossia dal 2 novembre 2012) tutti i rapporti contrattuali stipulati tra le parti e gli altri soggetti aggiudicatari. Nonostante fossero state avviate le iniziative per addivenire ad un testo condiviso, non veniva sottoscritto alcun atto aggiuntivo entro il termine prescritto.

Pertanto la società committente comunicava alle aggiudicatarie Eurolink S.c.p.a. e Parsons Transportation Group Inc. rispettivamente la caducazione dei contratti di affidamento a contraente generale e di affidamento dei servizi di Project Management Consulting con effetto dal 2 novembre 2012.

Le domande proposte nei due giudizi riuniti. Avverso tale interruzione dei rapporti contrattuali agivano entrambi gli aggiudicatari instaurando separati giudizi poi riuniti dall'adito Tribunale Civile di Roma.

Nel giudizio relativo al contratto di affidamento al Contraente generale della progettazione e della realizzazione dell'opera (R.G. n. 16673/2013), l'aggiudicataria Eurolink proponeva quattro diverse domande (le prime due in via principale e le seconde due in via subordinata):

- la prima volta a sentir accertare la legittimità e validità del proprio recesso dal contratto con conseguente condanna della committente al pagamento dei compensi e degli indennizzi contrattualmente previsti (dall'art. 5.2 dell'Accordo aggiuntivo stipulato in data 25 settembre 2009);

- la seconda volta a sentir condannare la società committente (e le altre amministrazioni convenute) al risarcimento dei danni subiti a seguito della decisione del Governo italiano di non realizzare più l'opera, decisione manifestata con un atto normativo (d.l. n. 187/2012) ritenuto contrastante con il diritto europeo e con la Costituzione nazionale;

- la terza volta a sentir dichiarare la risoluzione del contratto per fatto e colpa della parte committente con conseguente condanna della stessa (e delle altre amministrazioni convenute) al risarcimento dei danni cagionati;

- la quarta (nel caso in cui non fossero ritenuti sussistenti i presupposti del recesso ovvero della risoluzione) volta a sentir accertare la attuale vigenza del contratto e l'obbligo all'adempimento dello stesso.

Nel giudizio relativo all'affidamento dei servizi di Project Management Consulting (R.G. n. 20740/2014), invece, la Parson Transportation Group richiedeva:

- in via principale, l'accertamento e la dichiarazione della risoluzione del contratto per fatto e colpa della società committente (e degli altri convenuti) con conseguente condanna alla rifusione dei danni subiti;

- in via subordinata, l'accertamento e la dichiarazione del recesso esercitato dalla società committente in data 2 marzo 2013 e la condanna al pagamento dell'indennizzo dovuto.

In entrambi i giudizi la convenuta società Stretto di Messina proponeva domande riconvenzionali volte ad accertare la responsabilità contrattuale o extracontrattuale dei soggetti aggiudicatari al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata realizzazione dell'opera.

Questioni decise dalla sentenza parziale. Con la sentenza parziale in commento, viene definito solo il primo dei due giudizi riuniti (quello relativo all'affidamento al Contraente generale), mentre vengono decise solo alcune domande proposte nel secondo (quello relativo ai servizi di Project Management Consulting).

Con riferimento al primo giudizio, vengono rigettate tutte le domande proposte da Eurolink.

Sulla prima domanda il Collegio ritiene che il recesso a favore del Contraente generale non possa essere invocato, in quanto la documentazione di gara subordina tale diritto potestativo alla consegna di un progetto definitivo completo in tutti i suoi documenti, circostanza non rinvenibile nel caso di specie al momento in cui l'aggiudicataria sostiene di aver esercitato il recesso.

Sulla seconda domanda viene precisato che l'appaltatore non può vantare un diritto al risarcimento del danno a causa della mancata realizzazione dell'opera, atteso che l'interesse al compimento della stessa fa capo al solo committente e, quindi, non può configurarsi come un inadempimento la decisione di non realizzarla. E neppure può configurasi una violazione della buona fede contrattuale per il fatto che la volontà di non portare a termine il progetto sia stata manifestata attraverso un atto normativo (d.l. n. 179/2012, conv. in l. n. 221/2012) il quale prevedeva una specifica procedura che avrebbe consentito alle parti una stipula di un atto aggiuntivo al contratto per proseguire il rapporto contrattuale. Sulla cd. doppia pregiudizialità richiesta in merito a tale decreto, il Collegio ritiene la normativa censurata non contrastante con il diritto euro-unitario e non ravvisa i requisiti della rilevanza e della non manifesta infondatezza per la rimessione della questione alla Corte costituzionale. Un discorso a parte poi viene fatto per il denunciato contrasto con la Costituzione dei commi 3 e 4 dell'art. 34-decies del d.l. n. 179/2012 relativo alla misura dell'indennizzo in caso di recesso della committente. Tale questione di costituzionalità, in questo giudizio, viene qualificata (solamente) non rilevante poiché il danno lamentato e richiesto dalla Eurolink è sempre collegato al proprio recesso, non essendo mai stato richiesto il pagamento dell'indennizzo conseguente al recesso unilaterale della parte committente.

Infine, anche la terza e la quarta domanda non sono state ritenute meritevoli di accoglimento poiché, come già evidenziato, la decisione della parte committente di non realizzare l'opera non integra alcun inadempimento, ma è espressione di un diritto potestativo garantito sia dal codice civile che dalla speciale disciplina in materia di contratti pubblici. L'appaltatore, quindi, non può vantare un diritto al risarcimento del danno per non aver potuto realizzare l'opera, ma esclusivamente un diritto all'indennizzo nella misura normativamente determinata.

Parimenti prive di accoglimento si sono rilevate le domande riconvenzionali proposte dalla Stretto di Messina (che lamentava la mancata conclusione di un accordo integrativo per colpa della Eurolink) dato che appare difficile poter configurare un comportamento inadempiente con riferimento alla mancata stipula di un accordo aggiuntivo ed ulteriore rispetto al contratto originariamente sottoscritto.

Nell'ambito del secondo giudizio, invece, le domande attoree trovano parziale accoglimento.

Da una parte viene respinta la domanda proposta in via principale (risoluzione del contratto per inadempimento della parte committente) poiché, come già chiarito con riferimento alle domande proposte da Eurolink, il Collegio qualifica il comportamento della società committente coerente con il suo diritto potestativo di sciogliersi dal rapporto contrattuale in essere.

Dall'alta parte, però, viene accolta la domanda presentata in via subordinata dall'aggiudicataria volta all'accertamento del recesso unilaterale della Stretto di Messina. Infatti, l'art. 34-decies del d.l. n. 179/2012 prevede che in mancanza della stipula dell'atto aggiuntivo nel termine previsto, il contratto di Project Management Consulting debba ritenersi caducato, e quindi, il vincolo contrattuale debba ritenersi sciolto a seguito del recesso unilaterale della parte committente, essendo lo scioglimento del vincolo totalmente indipendente dal comportamento della controparte e da eventuali inadempimenti ad essa riconducibili. Gli effetti del d.l. n. 179/2012 infatti, sono riconducibili a quelli del recesso unilaterale del committente esercitato attraverso lo strumento normativo. A tale riconducibilità non osta la circostanza che lo stesso sia stato adottato dal Governo (e quindi formalmente da soggetto diverso dalla parte contraente), attesa la natura di società in house della Stretto di Messina, la quale non può essere considerata un soggetto diverso dagli enti pubblici che ne rappresentano i soci. Inoltre, la stessa parte committente ha comunicato alle parti aggiudicatarie la caducazione dei contratti (in ragione delle previsioni del decreto legge medesimo) con ciò manifestando la volontà unilaterale di non voler proseguire nel rapporto contrattuale e di non aver più interesse alla realizzazione dell'opera.

All'accoglimento di tale domanda consegue il diritto al pagamento dell'indennizzo correlato al recesso unilaterale della parte committente. Per il riconoscimento della liquidazione dell'indennizzo nella misura massima richiesta dalla Parson Transportation Group è, però, necessaria alternativamente la previa disapplicazione dell'art. 34-decies del d.l. n. 179/2012 o, in alternativa, la sua dichiarazione di contrasto con il diritto eurounitario o costituzionale.

Sospensione del giudizio e trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale. Il Tribunale di Roma ha scelto di rimettere questione alla Corte Costituzionale (attraverso separata ordinanza d.d. 21 novembre 2018) sospendendo il giudizio relativamente alle ulteriori domande non decise.

Infatti, alla luce del diverso (e più pregiudizievole) meccanismo di calcolo dell'indennità contenuto nell'art. 34-decies del d.l. n. 179/2012, il Collegio ha ritenuto rilevanti e non manifestamente infondati i sollevati dubbi di legittimità costituzionale della norma.

Sulla rilevanza della sollevata questione viene rimarcato che l'eventuale dichiarazione di illegittimità della succitata norma determinerebbe una consistente diminuzione dell'indennizzo. Infatti, mentre in base alla normativa generale la percentuale del 10% andrebbe calcolata sulla differenza tra l'importo dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara (depurato del ribasso d'asta) e l'ammontare netto dei lavori eseguiti; secondo l'art. 34-decies del d.l. n. 179/2012 la suddetta percentuale andrebbe calcolata solo sull'importo netto dei lavori eseguiti, senza tenere in alcun conto il valore delle prestazioni rimaste ineseguite.

Quanto al requisito della non manifesta infondatezza, viene evidenziato come la discrepanza nei criteri di calcolo dell'indennità sembra configgere in primo luogo con l'art. 3 cost., ingenerando una ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento. Inoltre, la disposizione in esame non sembra rispettare i limiti della ragionevolezza e non arbitrarietà prescritti dalla giurisprudenza costituzionale per l'adozione di leggi-provvedimento. Nel caso considerato il legislatore è intervenuto con un atto normativo a disciplinare una fattispecie concreta attribuendo all'appaltatore che subisce il recesso un'indennità da calcolarsi sulla base di criteri diversi rispetto a quelli previsti per tutti gli altri soggetti che contrattano con la pubblica amministrazione, non emergendo in nessuna delle disposizioni le ragioni che hanno indotto il legislatore a disciplinare la sola fattispecie concreta in maniera diversa rispetto alla disciplina generale. Peraltro, il dubbio in ordine al carattere discriminatorio della norma in esame appare confermato anche dalla parte in cui si specifica che l'indennizzo ivi previsto viene riconosciuto “a definitiva e completa tacitazione di ogni diritto e pretesa”, con esclusione, quindi, di qualsivoglia altro importo a qualunque titolo ed a differenza di quanto previsto dal legislatore in altre occasioni.

Infine, viene evidenziato pure come il criterio di calcolo in esame appare violare anche il principio del legittimo affidamento (sempre da ricondurre all'art. 3 Cost.), avendo inciso in senso sfavorevole sui rapporti giuridici preesistenti, senza tuttavia rispettare i limiti della proporzionalità e ragionevolezza nella determinazione dell'indennizzo spettante all'appaltatore in caso di recesso unilaterale della parte committente.