Declaratoria di inefficacia del contratto e buona fede dell’aggiudicatario

La vicenda. Con la sentenza impugnata, il TAR Liguria, a causa della violazione del dovere di segretezza dell'offerta, aveva accolto il ricorso proposto da un'impresa avverso l'aggiudicazione disposta a favore dell'operatore economico primo graduato in una gara indetta dal Comune di Genova per l'affidamento in concessione del servizio di ristorazione di un complesso bibliotecario. Contestualmente, il giudice di prime cure dichiarava inefficace il contratto medio tempore stipulato disponendo il conseguenziale subentro ex art. 122 c.p.a..

Giunti in appello, per quel che qui interessa, l'appellante (originaria aggiudicataria) contesta la violazione da parte del TAR della suddetta disposizione del codice del processo amministrativo in quanto il contratto era in corso di esecuzione, e l'aggiudicataria aveva effettuato degli investimenti, rinnovando locali ed attrezzature, con esborsi destinati ad essere ammortizzati lungo tutto il previsto arco della gestione. La possibilità di subentro, inoltre, ad avviso dell'appellante, sarebbe da escludersi data l'impossibilità per il subentrante di eseguire gli investimenti indicati nella propria offerta (incompatibili con quelli effettuati dall'aggiudicataria) e dalla non convenienza economica di tale subentro per il Comune, che si troverebbe esposto all'azione di arricchimento da parte dell'aggiudicataria per gli interventi nelle more realizzati.

Il contemperamento degli interessi. Il Consiglio di Stato, nel disattendere tali censure, ricorda che la possibilità di subentro prevista dall'art. 122 c.p.a. si configura, in primo luogo, come possibilità giuridica del concorrente vittorioso di conseguire l'aggiudicazione, pur se non si può escludere la ricorrenza di situazioni di fatto che impediscano il subentro.

Muovendo da tale assunto, il Collegio afferma che, premesso che l'art. 122 c.p.a. presuppone una valutazione degli interessi delle parti, la scelta tra mantenimento e caducazione del contratto deve fondarsi su elementi a rilevanza giuridica, e non su ragioni di opportunità amministrativa. Sicché, “nel contemperamento dei contrapposti interessi, va data preminenza all'interesse pubblico all'aggiudicazione nei confronti dell'impresa concorrente che abbia rispettato le regole di gara e va esclusa una situazione di buona fede rilevante in capo all'impresa che, invece, tali regole abbia violato”.