Inadempienza contrattuale, onere motivazionale e grave illecito professionale.

Il caso. A seguito dell'aggiudicazione provvisoria di una procedura negoziata per l'affidamento in concessione di un servizio di ristorazione interna ad un istituto scolastico, quest'ultimo provvedeva, previo contraddittorio, alla revoca dell'aggiudicazione stessa per una presunta inaffidabilità dell'aggiudicatario (ex art. 80, co. 5, lett. c del d.lgs. n. 50/2016). In particolare, l'istituto scolastico basava detta revoca su una segnalazione riguardante un'inadempienza contrattuale dell'aggiudicatario, relativa al ritardato pagamento di un canone concessorio basato su un precedente servizio di ristorazione con un'altra Amministrazione. Avverso tale revoca l'ex aggiudicatario proponeva ricorso dinanzi al TAR, avendo peraltro ottenuto pronunce dallo stesso TAR che avevano già censurato – per carenza motivazionale e inadeguatezza istruttoria – revoche di precedenti aggiudicazioni disposte, sempre nei suoi confronti, sulla base della citata segnalazione (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 5 ottobre 2018, n. 955; Id., 16 novembre 2018, n. 1072).

La soluzione.Il TAR ha accolto il ricorso rilevando che l'inadempimento contrattuale – riguardante il ritardo nel pagamento di un canone concessorio per il servizio di ristorazione reso all'interno di un istituto scolastico – non ha determinato la risoluzione del relativo contratto (peraltro prorogato), né ha dato luogo all'adozione di alcun provvedimento sanzionatorio.

Pertanto, lo stesso inadempimento non è idoneo a determinare l'esclusione per grave illecito professionale, la quale, a tal fine, deve essere invece accompagnata dalla risoluzione contrattuale divenuta definitiva.

Secondo la giurisprudenza, infatti, laddove in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza” (Cons. Stato, Adunanza della Commissione Speciale, parere, 26 ottobre 2016, n. 1888).

Il TAR ha inoltre censurato la predetta revoca sotto il profilo motivazionale, giacché la Stazione appaltante, “pur nel perimetro dell'ampia discrezionalità che connota l'esercizio del potere de quo”, non ha dimostrato il carattere della “gravità” dell'inadempimento “e con esso della sua diretta incidenza sulla integrità ed affidabilità dell'operatore economico”, essendosi piuttosto “limitata a valorizzare l'inadempimento contrattale segnalato … assolutizzandone la rilevanza” ai fini dell'applicazione del citato art. 80, co. 5, lett. c).

Ciò in deroga a quell'orientamento giurisprudenziale secondo il quale “il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di grave illecito professionale … fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull'Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).