Sul divieto assoluto di partecipazione per imprese collegate

L'art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone l'esclusione dalla procedura di gara dell'operatore che “si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La disposizione riproduce la formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. m-quater) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed è l'esito di una evoluzione, anche giurisprudenziale, alla quale ha fornito apporto decisivo la Corte di Giustizia dell'Unione europea.

La giurisprudenza nazionale si è, in particolare, concentrata sulla verifica degli indici presuntivi che consentono di ritenere che le due offerte provengano da un “unico centro decisionale” (tra le varie: quanto alla comunanza dell'organo di vertice tra le due imprese Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6010, III, 10 maggio 2017, n. 2173; in caso di pressoché integrale identità delle migliorie proposte, Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2015, n. 3768; in caso di coincidenza del giorno di spedizione del plico contenente l'offerta dal medesimo ufficio postale con le medesime modalità, Cons. Stato, sez. II, 29 maggio 2014, n. 440; esclude, invece, l'unico centro decisionale, Cons. Stato, sez. V, 4 gennaio 2018, n. 58 in caso in cui il sito web di un concorrente abbia un collegamento ipertestuale al sito web di altro concorrente).

In ogni caso, come chiarito da Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2017, n. 39, l'accertamento della causa di esclusione in esame passa attraverso un preciso sviluppo istruttorio: a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell'esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.

L'esistenza di un unico centro decisionale non è riconducibile al solo fatto che due imprese partecipanti alla procedura abbiano intrattenuto tra loro rapporti negoziali, i quali, invece, devono ritenersi più frequenti ed, anzi del tutto normali, tra imprese che svolgono attività nel medesimo settore imprenditoriale.