Il Consiglio di Stato sul concordato in continuità aziendale

L'art. 80, comma 5, lett. b) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cui rimanda espressamente l'art. 89, comma 3, per la verifica dei motivi di esclusione dell'ausiliaria, consente all'operatore economico che si trova in stato di concordato con continuità aziendale di partecipare alle procedure di gara (evitando che tale condizione sia motivo di esclusione come invece il fallimento, la liquidazione coatta o il concordato preventiva ovvero il procedimento per la dichiarazione di una di tali condizioni), rinviando espressamente all'art. 110 per le condizioni di ammissione.

L'art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit., a sua volta, prevede che “l'impresa ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato” può “a) partecipare a procedure di affidamento di concessione e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto”. La disposizione è stata così modificata dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice); nella sua previgente versione, era previsto che dovesse essere acquisita, oltre all'autorizzazione del giudice delegato, anche il parere dell'A.N.A.C.

Ulteriori disposizioni sono contenute nella legge fallimentare: l'art. 186-bis “Concordato con continuità aziendale”, introdotto con l'art. 33 d.l. 22 giugno 2012, n. 83 e conv. in l. 7 agosto 2012, n. 134 comma 4, così dispone: “Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina provvederà il tribunale”. Il comma successivo, invece, precisa le condizioni in presenza delle quali l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici che sono: “a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

Le disposizioni citate, dettate per l'operatore economico concorrente all'affidamento della commessa pubblica, trovano applicazione anche nei confronti dell'ausiliaria che, per il contratto di avvalimento, mette a disposizione requisiti di partecipazione dei quali il concorrente sia carente, giusti i rimandi tra le norme in precedenza descritti.

Ciò posto, va operato il coordinamento tra le disposizioni citate nel senso che segue:

a) l'autorizzazione alla partecipazione a procedure di affidamento dei contratti pubblici spetta, in primo luogo, al tribunale (come si ricava dall'art. 186-bis legge fallimentare) il quale sente il commissario giudiziale, ove nominato;

b) tale autorizzazione può essere richiesta per tutta la durata della procedura, sin dalla presentazione del ricorso con istanza da parte dell'impresa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2017, n. 4300; V, 27 dicembre 2013, n. 6272; V, 4 giugno 2015, n. 2737) e può essere contenuta anche nel provvedimento di omologazione del concordato preventivo con continuità aziendale;

c) qualora l'autorizzazione non sia stata mai richiesta né può ricavarsi dall'omologazione, e, nondimeno, l'impresa già ammessa al concordato con continuità aziendale intenda partecipare ad una procedura di evidenza pubblica, dovrà richiedere l'autorizzazione al giudice delegato (come prescritto dall'art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit.; una diversa tesi, che escluda successivamente all'ammissione al concordato ogni ulteriore intervenuto degli organi della procedura, per aver l'impresa riacquistato la piena capacità di agire, accennata in obiter dictum da Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2018, n. 3225, porterebbe a svuotare di ogni significato l'art. 110, comma 3, cit. ove letto nel rapporto con le disposizioni contenute nella legge fallimentare);

d) in ogni caso, opera la clausola di chiusura dell'art. 186-bis, comma 5, legge fallimentare, che definisce le condizioni per la partecipazione alla gara in assenza delle autorizzazioni in precedenza indicate.

L'autorizzazione del tribunale di cui all'art. 186-bis è possibile sia contenuta anche del decreto di omologazione, poiché, il legislatore pone un termine iniziale per la sua adozione (“Successivamente al deposito del ricorso”), ma non un momento finale, onde ben può ritenersi che esso coincida con l'ultimo momento nel quale il tribunale si esprime nella procedura di concordato, vale a dire proprio l'omologazione. Essa, poi, non richiede particolari formule, potendo ricavarsi anche per implicito dal rinvio che il tribunale compie alle attività di impresa indicate nel piano sottoposto ai creditori nell'ambito del procedimento concordatario.

Così ricostruita la disciplina applicabile, l'assenza del parere dell'A.N.A.C., ormai espunto dalla vigente formulazione dell'art. 110, comma 3, d.lgs. 50 cit., quand'anche se ne volesse predicare il carattere necessario, non assume rilevanza per essere l'autorizzazione contenuta nella pronuncia di omologazione della procedura concordataria.