Elementi costituivi la fattispecie risarcitoria da illegittima mancata aggiudicazione

Secondo la giurisprudenza comunitaria, in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell'amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all'impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini cfr. Cons. Stato, Ad. plen. n. 2 del 2017).

In ordine al quantum, il margine di utile (stimato nel 5%) individuato dal giudice non può essere genericamente contestato se risulta una stima coerente con le valutazioni compiute dal verificatore, considerato anche che il ricorso alla valutazione equitativa del danno risulta giustificata dall'oggettiva difficoltà di fornire una prova precisa dell'utile effettivo e, quindi, del danno risarcibile.

Corretta risulta anche la decurtazione, a titolo di aliunde perceptum, del 50% dell'utile riconosciuto. La suddetta decurtazione risulta, infatti, in linea con i principi affermati dalla sentenza dell'Adunanza plenaria n. 2 del 2017, secondo cui “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum”.

Quanto al c.d. danno curriculare, deve essere offerta una prova rigorosa e puntuale del nocumento che si asserisce di aver subito in termini di mancato arricchimento del proprio curriculum professionale. E ciò anche a non volersi prendere in considerazione l'orientamento secondo cui un'impresa leader nel settore difficilmente subisce un danno curricolare dalla mancata aggiudicazione di un appalto, attesa l'inidoneità della mancata assegnazione a scalfirne il prestigio (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 15 maggio 2017, n. 2; Cons. Stato, sez. III, 10 aprile 2015 n. 1839).