Illegittimità del provvedimento di ammissione per difetto di istruttoria su circostanze conoscibili sulla base della dichiarazione effettuata dalla concorrente

Il caso. Nel caso di specie, una società partecipante a una gara chiedeva l'annullamento della determinazione dirigenziale che ammetteva alle successive fasi della procedura un costituendo RTI;essa deduceva l'illegittimità del provvedimento di ammissione per i seguenti motivi:

a) violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il controinteressato (unico concorrente oltre alla ricorrente ad avere presentato offerta) non aveva sottoposto alla stazione appaltante tutte le notizie astrattamente idonee a verificare la sua integrità o affidabilità, in presenza di una prospettata molteplicità di condotte penalmente rilevanti (costituenti gravi illeciti professionali) dei rappresentanti della società;

b) violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici, in quanto, in ogni caso, le condanne dichiarate (fatti di natura contravvenzionale integranti illecito smaltimento di rifiuti) dovevano indurre la stazione appaltante all'esclusione dalla gara del concorrente de quo;

c) violazione delle norme del bando ed eccesso di potere per carenza di istruttoria e violazione del principio di par condicio, dal momento che, per stessa ammissione del costituendo raggruppamento controinteressato, la sua offerta non era stata consapevole, a causa della asimmetria informativa esistente in favore del gestore uscente del servizio.

La decisione nel merito. Nel merito, il TAR accoglie il ricorso parzialmente.

Il Collegio precisa che se è vero che è stata versata in gara dalla controinteressata una dichiarazione in ordine ai precedenti penali rilevanti e a un procedimento pendente, che, pur non essendo esaustiva (non rilevandosi alcuna specificazione in ordine alle vicende giudiziarie evidenziate), risulta comunque sufficiente ad evitare l'esclusione automatica ex art. 80, comma 5 lett. f-bis del codice dei contratti pubblici, è altrettanto vero che le informazioni fornite (in particolare, quelle relative all'esistenza del procedimento penale ad esito del quale è stato rinviato a giudizio il legale rappresentante della società controinteressata) avrebbero dovuto in ogni caso imporre alla stazione appaltante un approfondimento istruttorio, volto a verificare l'eventuale sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016.

Sotto questo diverso profilo, il Collegio rileva, quindi, che sussiste il vizio di difetto di istruttoria “su circostanze conoscibili anche solo sulla base della dichiarazione effettuata dalla concorrente”, posto che le vicende di rilievo pubblicistico coinvolgenti la controinteressata, per la loro rilevanza penale e contrattuale nello stesso ambito di attività oggetto di futuro affidamento, avrebbero senza dubbio meritato di essere approfondite dalla stazione appaltante, per "un più sicuro giudizio sulla integrità e affidabilità del raggruppamento” (in questo senso, il Collegio ritiene condivisibili le argomentazioni addotte su questione analoga dal TAR Piemonte con sent. n. 119 del 2018 e dal Consiglio di Stato con sent. n. 5142 del 2018).

Il TAR ritiene invece inammissibile per genericità e per incongruenza sostanziale rispetto alla causale del rito azionato (che, vale la pena ricordare, riguarda soltanto l'impugnazione delle esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali) il motivo afferente all' “inconsapevolezza” dell'offerta del raggruppamento capeggiato dalla società controinteressata.

In conclusione. In definitiva, pertanto, il Collegio annulla il provvedimento di ammissione impugnato e, nei limiti della censura accolta, obbliga la S.A. resistente, in relazione alla discrezionalità riservatale dal codice dei contratti pubblici, a rivalutare l'impatto delle circostanze emerse, unitamente agli elementi ricavabili dalle sentenze penali definitive subite e dichiarate, sulla integrità e/o affidabilità dell'impresa controinteressata (e, conseguentemente, del raggruppamento di cui tale società è mandataria), ex art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

La sentenza precisa che le conseguenze dell'annullamento del provvedimento di ammissione, per il mancato vaglio della possibile sussistenza della specifica causa di esclusione, “non possono consistere in una estromissione automatica del concorrente, poiché la formula utilizzata dal legislatore (…) riserva espressamente all'amministrazione non solo l'esercizio del potere ma anche una sorta di onere probatorio rinforzato sui presupposti di tale esercizio, cui si riconnette un'amplissima discrezionalità in ordine alle conseguenze sull'elemento fiduciario delle circostanze scoperte”.