Sui presupposti per potere legittimamente disporre il soccorso istruttorio

Il caso. Con lettera di invito, la Comunità Montana di Valle Trompia avviava una procedura negoziata telematica, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 50/2016, per l'affidamento di alcuni lavori

Dopo aver ritenuto congrue le offerte pervenute da parte di entrambe le concorrenti, la S.A. disponeva l'aggiudicazione in favore della società prima classificata.

La società ricorrente, secondo classificata, con richiesta invitava la S.A. a revocare la disposta aggiudicazione in via di autotutela, in quanto la prima classificata aveva dichiarato, in sede di gara, di voler subappaltare il 100% delle lavorazioni rientranti nella categoria SIOS 12-B, in violazione del limite del 30% di cui all'art. 105, comma 5 del Codice dei contratti.

Con una nota, la S.A. invitava la società aggiudicataria a fornire chiarimenti in ordine alla dichiarazione di subappalto, ai sensi dell'art. 10-bis della legge 241/1990. Quest'ultima, alla scadenza del termine di 10 giorni, non produceva documentazione ritenuta utile dalla S.A. a superare le censure.

Con successiva determinazione, la Comunità Montana di Valle Trompia disponeva l'annullamento in autotutela, ai sensi dell'art. 21-nonies della legge 241 del 1990, dell'impugnata delibera di aggiudicazione della gara e disponeva altresì l'esclusione della ditta cui la gara era stata aggiudicata.

La determinazione, avuto riguardo al petitum del presente ricorso, si rivelava pienamente satisfattiva rispetto alla pretesa dalla parte ricorrente dedotta in giudizio – di tal guisa, da consentire la definizione del giudizio con pronunzia di cessazione della materia del contendere, ai sensi dell'art. 34, comma 5, c.p.a. –; tuttavia, la regolazione delle spese di lite, alla quale il Collegio intendeva pervenire attraverso l'applicazione del criterio della c.d. “soccombenza virtuale”, imponeva una succinta disamina in ordine alla fondatezza del proposto mezzo di tutela.

La decisione del TAR. Rilevato che l'offerta della controinteressata aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per i motivi dedotti dalla ricorrente, il Collegio precisa che la procedente Comunità Montana, dopo aver (inizialmente) errato, nel non disporre l'immediata esclusione dalla gara della società aggiudicataria, ha ulteriormente seguito una non legittima procedura, nell'invitare la controinteressata a fornire chiarimenti.

Nella fattispecie, infatti, specifica il TAR, non poteva trovare applicazione l'istituto del soccorso istruttorio. In proposito, il Collegio rammenta che, ai sensi dell'art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50 del 2016, il soccorso istruttorio è volto a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti (Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198), non essendo invece invocabile qualora, in sede di gara, sia emersa l'assoluta incertezza sul contenuto dell'offerta economica (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2013 n. 5470): e ciò in quanto consentire, in tali casi, il ricorso al soccorso istruttorio equivarrebbe ad alterare la par condicio e a violare il principio della segretezza delle offerte.

È, quindi, possibile attivare il rimedio di che trattasi, precisa la sentenza, solo ai fini del completamento delle dichiarazioni e/o dei documenti già presentati e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell'impresa, mentre tale rimedio non può, invece, essere utilizzato per supplire a carenze dell'offerta (economica e/o tecnica), ovvero a radicali omissioni dichiarative. In altri termini, il TAR evidenzia che non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, pena la violazione del principio di par condicio tra i partecipanti alla gara (Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2016, n. 2684; T.A.R. Lazio, sez. III-quater, 8 giugno 2017 n. 6791).

In particolare, nel caso di specie, il Collegio rileva che qualsivoglia dichiarazione “integrativa” rispetto all'originaria domanda di partecipazione si sarebbe risolta – “invero inammissibilmente” – in una “modificazione” della stessa, con riveniente alterazione della par condicio.

Sulla base di queste considerazioni, il Collegio rileva la fondatezza delle ragioni fatte valere con l'atto introduttivo dalla società ricorrente e stabilisce che le spese di lite, in ragione della richiamata applicazione del criterio della c.d. “soccombenza virtuale”, siano poste a carico della Stazione appaltante.