Indispensabilità dell’indicazione specifica delle opere o dei servizi oggetto di “subappalto necessario”

La controversia. Nel caso di specie l'impresa ricorrente era stata esclusa dalla gara per non aver specificatamente dichiarato che, ai fini della propria qualificazione, intendeva subappaltare la parte dei servizi relativa all'assunzione del ruolo di Terzo Responsabile.

Come noto, si tratta di subappalto obbligatorio o necessario allorquando l'impresa, priva di un requisito di partecipazione, intenda supplire a tale carenza avvalendosi di un'altra impresa non solo ai fini dell'esecuzione, bensì ai fini della stessa qualificazione per l'ammissione alla gara.

Il Collegio, sul rilievo che la possibilità di ricorso al c.d. “subappalto necessario” soggiace all'onere della specifica indicazione,all'atto dell'offerta,dei lavori o delle parti di opere che si intende subappaltare, ai sensi dell'art. 105, comma 4, del d.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha accertato che nella specie difettava tout court la specifica indicazione in ordine alla necessità di subappaltare la parte dei servizi relativa all'assunzione del ruolo di Terzo Responsabile, atteso che una tale dichiarazione non poteva trarsi dalla mera e generica indicazione della volontà di ricorrere al subappalto in ordine alla categoria prevalente OS28.

Sul punto è stato altresì ritenuto che, anche in vigenza del nuovo Codice dei contratti, resta ferma la conclusione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015secondo cui non è necessaria, in sede di offerta, l'indicazione del nominativo del subappaltatore nemmeno nel caso in cui il subappalto sia relativo a opere o servizi per i quali l'impresa subappaltante non possieda in proprio i requisiti di partecipazione. In ogni caso, tuttavia, proprio perché il subappalto è il mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti, assume ancora maggior valenza l'indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l'incompletezza dell'offerta, che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte per la quale l'azienda offerente è carente dei requisiti.

In caso di subappalto necessario il Collegio ha escluso la possibilità di far ricorso all'istituto del soccorso istruttorio, perché, tramite un improprio utilizzo dello stesso, si consentirebbe all'impresa non di sanare un vizio formale ma sostanzialmente di modificare l'offerta, integrandola con la previsione di un subappalto necessario (indispensabile per il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non previsto.

In tal caso, infatti, non si tratta di porre rimedio a vizi puramente formali di mera regolarizzazione, ma di ammettere l'integrazione di un requisito prescritto dalla legge di gara a pena di esclusione e, pertanto, di una evidente lesione della parità di condizioni tra i concorrenti. Nelle gare pubbliche, con l'istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante può superare una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali.