Inefficacia dell'aggiudicazione nonostante il previo giudicato sulla sua legittimità

Il caso. Un consorzio stabile collocatosi al secondo posto di una procedura per l'affidamento di un appalto di lavori impugnava, senza successo, l'aggiudicazione della gara. Il ricorso veniva infatti definitivamente respinto con sentenza confermata in appello dal Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2018, n. 3993. La suddetta impresa, successivamente, impugnava in un autonomo giudizio la medesima aggiudicazione per far valere «ulteriori vizi incidenti sull'efficacia» della stessa in quanto relativi alla fase di verifica dei requisiti (cd. “comprova”, effettuata ex art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis applicabile). Il TAR Campania (Napoli, sez. I, 26 aprile 2018, n. 2782) respingeva il ricorso sicché il ricorrente proponeva appello.

Nessuna violazione del principio del ne bis in idem. Il Collegio condivide e richiama un precedente della V sezione in cui era stato affermato che qualora «l'aggiudicazione sia già stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità di dar luogo all'emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall'inizio, contro l'atto di aggiudicazione» (Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2018, n. 726, in Casi e sentenze: «Rapporto tra aggiudicazione definitiva e successiva attività di controllo»).

La sentenza evidenzia che, nella specie, la tempistica con cui la stazione appaltante ha effettuato la verifica dei requisiti sull'aggiudicatario ha impedito al ricorrente di proporre motivi aggiunti relativi alla “comprova” nell'ambito del precedente giudizio, sicché lo stesso ha «legittimamente, proceduto ad impugnare la conclusione di tale verifica, all'esito della quale l'aggiudicazione è divenuta efficace, deducendo motivi afferenti il suddetto procedimento».

Il Collegio dichiara, pertanto, «ammissibile il nuovo ricorso proposto avverso il procedimento di verifica ex art. 48» proposto dal ricorrente «dopo avere già impugnato l'aggiudicazione della gara», precisando espressamente che «oggetto del secondo giudizio è nuovamente l'aggiudicazione, della quale il ricorrente assume la sopravvenuta inefficacia».

L'accoglimento delle censure per vizi propri della “comprova”.

Nel merito il Collegio ha accolto i primi due motivi di appello con cui il ricorrente contestava rispettivamente l'inosservanza, da parte dell'aggiudicataria, del termine (perentorio, di dieci giorni previsto dal suddetto art. 48) per fornire la comprova dei requisiti e censurava il mancato caricamento integrale della documentazione richiesta nel sistema AVCPASS.

La sentenza accoglie inoltre il terzo motivo di appello con cui la ricorrente contestava la mancata comprova dei requisiti di qualificazione dei progettisti indicati nell'offerta, nonostante il bando di gara richiedesse espressamente la loro specifica dimostrazione mediante la produzione di contratti e fatture, nella specie non forniti.

In conclusione: la sentenza accoglie l'appello, dichiarando l'inefficacia del contratto e disponendo il subentro nello stesso da parte del ricorrente. Il Collegio, nonostante l'avvenuta sottoscrizione del contratto e l'avvenuta consegna delle aree necessarie per l'esecuzione dei lavori, evidenzia che la mancata approvazione della progettazione esecutiva consente di dichiarare l'inefficacia del contratto, ai sensi dell'art. 122 c.p.a., con «decorrenza ex tunc, sin dalla stipulazione dello stesso» e di disporre «il subentro nello stesso dell'appellante, come dallo stesso richiesto, previa eventuale verifica dei requisiti di legge, secondo quanto stabilito dalla disciplina di gara e dal d. lgs. 163 del 2006».