Un'impresa non può essere estromessa dal RTI in corso di gara per sanare ex post l'originaria carenza di un requisito di partecipazione

Il caso. All'esito di una procedura di gara un RTI partecipante impugnava il provvedimento con cui la Stazione Appaltante aveva disposto la sua esclusione, data la carenza, in capo alla mandante, della certificazione SOA richiesta dalla lex specialis di gara, con conseguente mancato raggiungimento della percentuale minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi prevista dall'art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010 (i.e. 40% per l'impresa mandataria e 10% per ciascuna delle imprese mandanti).

In particolare, dopo aver rilevato la mancanza del suddetto requisito, la Stazione appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio invitando il raggruppamento a fornire chiarimenti e “rimodulare le quote tra le imprese costituenti il RTI” conformemente al suddetto art. 92, comma 2 cit.. Il RTI, tuttavia, estrometteva l'impresa mandante, priva dell'attestazione SOA richiesta e rimodulava le suddette quote unicamente tra le due rimanenti imprese.

La Stazione Appaltante non considerando legittima tale modifica disponeva l'esclusione dalla gara del RTI. Quest'ultimo contestava tale provvedimento dinanzi al TAR.

La soluzione del TAR. Il Collegio ha dichiarato la legittimità del provvedimento di esclusione in quanto:

1. in sede di soccorso istruttorio la Stazione Appaltante aveva invitato il raggruppamento a compiere una “rimodulazione delle quote” al suo interno e non, come asserito dalla difesa della ricorrente, ad estromettere un suo componente al fine di rimediare all'originaria carenza del requisito;
2. l'art. 48, comma 19, c.c.p. esclude, espressamente, per i raggruppamenti, l'ammissibilità di una modifica soggettiva “se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Il TAR ha pertanto evidenziato che l'estromissione di un'impresa partecipante ad un ‘ATI nel corso della procedura di gara “non può essere eseguita al fine di sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura medesima in ragione della sussistenza, al momento dell'offerta, di cause di esclusione riguardanti il soggetto estromesso, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, n. 2904/2015; Ad. Plen., n. 8/2012, Cons. St., Sez. VI, n. 842/2010; TAR Puglia, Bari Sez. I, n.110/2018).

In conclusione. il Collegio ha affermato che “una soluzione ermeneutica, che intendesse impedire il controllo sui requisiti di ammissione delle imprese recedenti, consentirebbe, dunque, di aggirare quelle prescrizioni che, invece, impongono il possesso dei requisiti in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione (Consiglio di Stato, sezione V, 28 settembre 2011, n. 5406)”.