Incompatibilità tra il ruolo di Presidente della commissione e RUP

Deve essere disattesa la tesi dell'inoperatività dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell'istituzione dell'albo dei commissari istituito presso l'A.N.A.C., cui fa riferimento il comma 3 dello stesso articolo. Invero, le due disposizioni sono autonome, come dimostra inequivocabilmente il comma 12, che contiene una disciplina transitoria fino all'adozione della disciplina in materia di iscrizione all'albo, rimettendo la nomina all'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante (tale disciplina transitoria è confermata dall'art. 216, comma 12, dello stesso d.lgs. n. 50 del 2016).

Con riguardo al regime di incompatibilità del cumulo delle funzioni di R.U.P. e presidente della Commissione, il fondamento è di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile, e cioè prima della novella del 2017, che ha introdotto nel corpo della norma l'ulteriore disposizione per cui «la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura».

Sussiste in ogni caso una situazione di incompatibilità sostanziale nel caso in cui il presidente della Commissione è stato il R.U.P. ed ha partecipato alla elaborazione degli atti di gara e del capitolato speciale, da lui approvato ed ha nominato la Commissione giudicatrice, indicando sé stesso quale presidente.

Ciò rileva anche nell'ambito delle amministrazioni locali, non potendo giungersi a diversa soluzione richiamando la previsione di cui all'art. 107 t.u.e.l., in quanto, a parte il rapporto di specialità per materia intercorrente tra la disciplina dei contratti pubblici e quella del t.u.e.l., dalla lettura di tale norma si desume che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità delle procedure d'appalto e di concorso (comma 3, lett. b); la norma non afferma il principio del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di responsabile del procedimento, ma semplicemente enuclea le “funzioni e responsabilità della dirigenza”.