Inapplicabilità dell'istituto dell'accesso generalizzato alla documentazione relativa alle procedure di affidamento e all'esecuzione dei contratti pubblici

17 Gennaio 2019

L'accesso agli atti concernenti la procedura di affidamento e la fase di esecuzione dei contratti pubblici è oggetto di una disciplina ad hoc, costituita dalle apposite disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e, ove non derogate, da quelle in tema di accesso ordinario recate dalla L. n. 241/1990. In tale ambito non trova perciò applicazione l'istituto dell'accesso civico generalizzato, stante la clausola di esclusione contenuta nell'art. 5-bis, comma 3, del D.lgs. n. 33/2013.

La vicenda. Viene in rilievo l'impugnazione del silenzio serbato da Consip su una istanza di accesso formulata da RTI collocatosi al secondo posto in graduatoria nell'ambito di una procedura di gara per l'affidamento di servizi.

In particolare, dopo due istanze di accesso formulate ai sensi degli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 e dell'art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 parzialmente riscontrate da Consip – per le parti di accesso negate Consip opponeva l'insussistenza in capo all'istante di un interesse giuridicamente rilevante, avendo lo stesso rinunciato a coltivare il ricorso inizialmente proposto contro l'aggiudicazione della commessa –, parte ricorrente presentava una terza istanza di accesso ai sensi dell'art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33/2013 che non sarebbe stata riscontrata da Consip. Avverso detto silenzio l'istante, pertanto, proponeva ricorso: l'aver azionato l'accesso ai sensi non più dell'art. 22 della L. n. 241/1990 (ossia quale “accesso ordinario”), bensì dell'art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 33/2013 (vale a dire sub specie di “accesso civico generalizzato”) sarebbe valso – a dire di parte ricorrente – a disancorare la propria richiesta da qualsivoglia necessità di comprovare la situazione legittimante e l'interesse a formulare la richiesta medesima.

La sentenza. L'adito TAR, dopo aver confermato la differente natura delle istanze di accesso formulate da parte ricorrente, da intendersi – tenuto conto del contenuto obiettivo delle stesse – quali domande di accesso ordinario nei primi due casi e quale domanda di accesso civico generalizzato nel terzo caso (con la conseguenza che il ricorso avverso il silenzio serbato su quest'ultima non può ritenersi tardivo – come asserivano, invece, l'amministrazione resistente e il controinteressato), rileva l'inapplicabilità dell'istituto dell'accesso civico generalizzato nell'ambito delle procedure di affidamento e della fase di esecuzione dei contratti pubblici, oggetto, invero, di una disciplina ad hoc costituita dalle apposite disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e, ove non derogate, da quelle in tema di accesso ordinario di cui alla L. n. 241/1990 (cfr., in tal senso, TAR Emilia Romagna, Parma, 18 luglio 2018, n. 197; TAR Marche, 18 ottobre 2018, n. 677). Ciò in forza del combinato disposto dell'art. 5-bis, comma 3, del D.lgs. n. 33/2013, il quale stabilisce espressamente che il diritto all'accesso civico generalizzato (di cui al medesimo art. 5, comma 2) è escluso nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti (inclusi quelli di cui all'art. 24, comma 1, della L. n. 241/1990), e l'art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 che prevede l'assoggettabilità deldiritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici alle norme del medesimo D.lgs. 53/2016 e, ove da queste ultime non derogate, alle norme in tema di accesso ordinario di cui alla L. n. 241/1990.

La ratio. La scelta del legislatore di sottrarre all'applicazione dell'accesso generalizzato la documentazione relativa alle procedure di affidamento e alla fase di esecuzione dei contratti pubblici scaturisce dalla considerazione che si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e, dall'altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell'art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013), specie quando tali interessi, dopo l'aggiudicazione, vanno a porsi su di un piano pari ordinato – assumendo la connotazione di veri e propri diritti soggettivi – rispetto a quelli della Stazione appaltante (cfr. TAR Parma, n. 197/2018, cit.).

In conclusione. Il diniego implicitamente opposto da Consip all'istanza di accesso civico generalizzato della ricorrente è sorretto dal quadro normativo vigente, peraltro confermato dalla giurisprudenza, e, per l'effetto, il ricorso è stato respinto.