Precisazioni circa il perimetro degli obblighi dichiarativi dei gravi illeciti professionali e dei precedenti penali

La vicenda: le motivazioni del provvedimento di esclusione. Nell'ambito di una procedura di affidamento di un accordo quadro per la fornitura di pacchi di cancelleria occorrenti per le consultazioni elettorali, l'Istituto Poligrafico Zecca dello Stato ha escluso l'aggiudicataria provvisoria in applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) del codice dei contratti pubblici per aver riscontrato l'omessa dichiarazione di due elementi di fatto rilevanti.

Il primo consisteva nell'annotazione nel casellario dell'ANAC di un'iscrizione relativa all'annullamento di un'aggiudicazione definitiva già ottenuta in altra precedente gara bandita da una diversa stazione appaltante e da quest'ultima disposta in autotutela per l'accertata violazione dell'obbligo di rendere manifesta, all'atto della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, la volontà di far ricorso all'istituto del subappalto per l'esecuzione del contratto.

Quanto al secondo, l'Amministrazione ha riscontrato l'iscrizione nel casellario giudiziale di un'ordinanza del Tribunale di Roma emessa a carico del legale rappresentante dell'impresa per la commissioni di fatti riconducibili al reato di falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, previsto e punito dall'art. 483 del codice penale.

Il ricorso al Tar. L'impresa esclusa ha proposto ricorso al Tar, deducendo articolate censure di legittimità del provvedimento di esclusione in relazione a ciascuno dei suoi segmenti motivazionali.

In particolare, con riguardo all'annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione, la ricorrente, da un lato, ha negato di aver omesso alcuna dichiarazione, essendo stata la domanda di partecipazione presentata in data antecedente all'iscrizione dell'annotazione nella banca dati dell'ANAC, e dall'altro, ha opposto che il fatto non costituiva comunque “inadempimento”, poiché l'annullamento dell'aggiudicazione era stato disposto prima dell'inizio dell'esecuzione del contratto.

Quanto poi all'iscrizione nel casellario giudiziale, l'impresa ha contestato la sussistenza stessa di un obbligo dichiarativo in relazione ad una fattispecie di reato non contemplata dall'art. 80, primo comma, d.lgs. n. 50/2016: inoltre, secondo la ricorrente la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che il procedimento penale era stato sospeso con messa alla prova dell'imputato, ai sensi dell'art. 168 bis del codice penale.

Il perimetro della nozione di “carenza nell'esecuzione” e del relativo obbligo dichiarativo. Il Tar per il Lazio ha ritenuta legittima l'esclusione motivata per l'omessa dichiarazione del precedente relativo all'annullamento in autotutela di una precedente aggiudicazione.

Il Collegio ha fatto precedere all'inquadramento giuridico dei fatti di causa una puntuale analisi dell'istituto dell'esclusione per grave illecito professionale, rimarcandone, anche alla luce degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa, la funzione di tutela del vincolo fiduciario tra amministrazione e operatore economico attuata per il tramite di una norma a fattispecie c.d. “aperta” o “causalmente orientata”, come tale idonea a ricomprendere qualsiasi condotta, collegata all'esercizio di un'attività imprenditoriale o professionale, contraria ad un dovero posto da una norma giuridica.

In tale prospettiva, il Tar ha ritenuto che nella nozione elastica di “carenza” afferente alla fase esecutiva di un precedente contratto fosse corretto far rientrare anche il fatto annotato nel casellario ANAC, pur non configurando esso un inadempimento contrattuale in senso stretto, ma trattandosi in ogni caso di una condotta contraria ai vincoli nascenti dall'aggiudicazione e inosservante della disciplina le modalità del subappalto, di talché essa può ricondursi, se non altro per analogia, alla nozione di “significativa carenza nell'esecuzione di un contratto”.

È poi irrilevante, per il Tar, la circostanza che l'annotazione nel casellario ANAC fosse successiva alla presentazione della domanda di partecipazione, poiché il fatto dell'annullamento della precedente aggiudicazione, e la sua rilevanza giuridica, non potevano non essere comunque agevolmente percepibili dall'impresa.

Precedenti penali e istituto della messa alla prova. Il Tar ha invece ritenuto fondato (sebbene irrilevante ai fini dell'annullamento di un'esclusione plurimotivata e legittima per altri profili) il motivo di ricorso relativo all'omessa dichiarazione del precedente penale, giacché al momento della presentazione della domanda non vi era stato alcun accertamento (nemmeno di primo grado) di un reato commesso: pendeva invece un procedimento penale sospeso per consentire la messa alla prova dell'imputato, il cui superamento determina il proscioglimento per estinzione del reato, ai sensi dell'art. 168 ter del codice penale, esito non equiparabile a sentenza di condanna né di patteggiamento in primo grado.