CdS si pronuncia sulla configurabilità di un’intesa ex art. 101 TFUE strumentale alla partecipazione alla gara e sulla determinazione del mercato rilevante

Il caso. La vicenda trae origine dall'impugnazione da parte dell'AGCM delle sentenze nn. 7084, 7286, 5559, 5609 del 2012 del TAR, Lazio che annullavano il provvedimento sanzionatorio disposto dall'Autorità. In particolare nel provvedimento l'Autorità aveva rilevato una significativa alterazione del meccanismo concorrenziale riconducibile allo scambio di informazioni sensibili ed alla conclusione di un'intesa restrittiva della concorrenza tra Alliance, Siemens, Toshiba e Philips, volta alla determinazione congiunta delle modalità di partecipazione alla gara bandita da SO.RE.SA per la fornitura di apparecchiature elettromedicali in violazione dell'articolo 101 del TFUE, ed aveva irrogato sanzioni amministrative a tutte e quattro le imprese.

Alla predetta gara partecipava la Siemens in ATI con Alliance, mentre Toshiba e Philips decidevano di non prendervi parte (secondo l'AGCM, queste ultime, rinunciando alla possibilità di partecipare singolarmente, avrebbero sub-fornito ad Alliance le rimanenti apparecchiature necessarie). Scaduto il termine per la presentazione delle offerte, la commissione giudicatrice decideva di escludere l'ATI, in quanto l'offerta risultava irregolare.

Avverso le predette sentenze del TAR, che annullavano il provvedimento impugnato, l'Autorità ha proposto quattro distinti appelli, nei quali si contestava il provvedimento impugnato in primo luogo perché aveva ritenuto non configurabile un'intesa restrittiva ai sensi dell'art. 101 TFUE; in secondo luogo, aveva ritenuto non provata la partecipazione ad essa delle singole imprese.

La soluzione. Il Consiglio di Stato, confermando il TAR, rileva che le informazioni che le società si sono scambiate non possono considerarsi sensibili, e come tali idonee ad influenzare il comportamento delle altre imprese nella partecipazione alla gara. Sul punto il Collegio afferma che «le emergenze di cui al verbale della riunione tenutasi tra le società coinvolte e gli esiti della stessa non appaiono idonee a supportare le conclusioni a cui è giunta l'Autorità».

Le dichiarazioni dei rappresentanti delle imprese coinvolte lasciavano infatti «inalterato l'ampio grado di incertezza in merito al numero degli operatori partecipanti alla formulazione delle offerte». Il Collegio sottolinea infatti che dagli atti istruttori emerge «il mero tentativo di Alliance, quale service provider (privo dei requisiti necessari per partecipare singolarmente ad una gara di fornitura), di sondare la possibilità di acquistare la strumentazione da Philips e Toshiba e nel contempo di acquisire la disponibilità a partecipare in ATI da parte di un soggetto (Siemens) in possesso dei necessari requisiti».

Contrariamente a quello che nell'impostazione dell'Autorità sarebbe stato un “accordo spartitorio” – nel quale Philips e Toshiba avrebbero fornito parte delle attrezzature – l'offerta effettivamente presentata dall'ATI nel corso della gara prevedeva che «tutte le apparecchiature per la risonanza magnetica sarebbero state fornite dalla sola Siemens» sicché la costituzione di una ATI tra Alliance e Siemens al fine di partecipare alla gara e l'eventualità che le altre imprese avrebbero fornito parte del materiale, «non appaiono elementi idonei a giustificare il provvedimento impugnato».

Infine la sentenza si sofferma anche sulla configurabilità di un mercato rilevante ai fini antitrust nella gara in questione. Sul punto il Collegio ricorda che per l'ammissibilità di una coincidenza tra mercato rilevante e gara devono essere indagate in concreto le caratteristiche del mercato oggetto della gara.

Nel caso di specie, il Collegio rileva che «la gara rappresentava un fenomeno estremamente circoscritto e l'asserita condotta non riguardava neppure l'intero territorio dello Stato, ma piuttosto una sola fornitura di alcune apparecchiature destinate a taluni ospedali della Regione Campania e, quindi, una frazione estremamente ridotta del mercato italiano». Sulla scorta di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha ritenuto, diversamente da come valutato in sede di indagine dall'AGCM, che non ci fossero elementi tali per ritenere che il mercato rilevante potesse essere circoscritto alla gara in esame.