L'applicabilità del soccorso istruttorio non soggiace a limiti derivanti dalla interpretazione puramente formale delle prescrizioni di gara

Il caso. La vicenda ha ad oggetto una procedura aperta concernente l'affidamento - da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - di lavori di restauro e risanamento conservativo per la rifunzionalizzazione di un complesso immobiliare pubblico.

Riuniti i ricorsi separatamente proposti dalla seconda, dalla terza e dalla quarta classificata, il T.A.R. della Calabria – affrontato e risolto preliminarmente, il problema della ricevibilità dei ricorsi proposti, alla luce di una interpretazione conforme al dettato costituzionale della norma processuale contenuta nell'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. - si è trovato a dover risolvere, sotto varie angolazioni, il problema della corretta applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio, contemplato dall'art. 83, comma 9, del codice di contratti pubblici.

Al riguardo, individuatane la ratio nell'esigenza di contemperare la vincolatività degli impegni assunti con la domanda di partecipazione alla gara, con gli obiettivi di favor partecipationis e proporzionalità delle misure escludenti, nella fase della ammissione alla procedura, il giudicante ha avuto modo di chiarirne la portata, in relazione alle varie tipologie di prescrizioni afferenti alla fase prodromica di ammissione. Il TAR ha affermato il principio di base, volto ad escludere rigorose e puramente formali interpretazioni delle prescrizioni di gara, che finirebbero con il vanificare l'intento del legislatore.

Ispirandosi a tale linea interpretativa e con precipuo riferimento alla funzione della sottoscrizione richiesta per la documentazione e l'offerta, è stato evidenziato che la più autorevole giurisprudenza ha riconosciuto ampiamente che analoga funzione possa essere attribuita a modalità equipollenti, che consentono, pertanto, l'esercizio legittimo del soccorso istruttorio.

Da qui, il convincimento ulteriore che, anche nel caso particolare di partecipazione alla gara di un Raggruppamento temporaneo che, a fronte della regolare presentazione della domanda cumulativa, aveva mancato di produrre la domanda di una singola mandante, fosse esperibile il soccorso istruttorio, una volta appurata la compresenza di elementi ulteriori idonei a esprimere, senza possibilità di equivoco, la volontà non eludibile del suddetto mandante di vincolarsi nei confronti della stazione appaltante (quali il timbro e la firma di detta mandante nella domanda cumulativa, il documento di identità del suo legale rappresentante, il deposito del suo Documento Gara Unico Europeo e dalla relativa e regolare dichiarazione integrativa e sostitutiva, circa la conoscenza di tutti gli elaborati progettuali e della manodopera necessaria).

Ad analoghe conclusioni è poi pervenuto il giudice, con riferimento alla funzione precipua della garanzia provvisoria, riguardo alla quale lo stesso disciplinare di gara aveva espressamente contemplato l'esperibilità del soccorso istruttorio, per l'ipotesi che la garanzia fosse già stata costituita prima della presentazione dell'offerta. Messa in gioco la stessa legittimità della norma speciale di gara, ha considerato, il T.A.R. la legittimità della disposizione che precisava come fosse “onere dell'operatore economico” dimostrare che i relativi documenti fossero stati costituiti in data non successiva al termine della presentazione dell'offerta, in considerazione che “Ai sensi dell'art 20 del d.lgs. n. 82/2005, la data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche di validazione”.

La funzione del soccorso istruttorio nell'ottica innovativa della riforma dell'art. 83, comma 9, del codice di contratti pubblici, voluta dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. In poche ma essenziali battute, il giudice amministrativo calabrese ha messo a fuoco gli elementi ispiratori dell'istituto del soccorso istruttorio, volto a contemperare l'esigenza di vedere il partecipante vincolato, dalla presentazione della domanda di partecipazione, nei confronti della stazione appaltante e, nel contempo, evitare che un eccessivo formalismo interpretativo delle regole concorsuali si traducesse in una lesione del favor partecipationis e del principio di proporzionalità delle misure escludenti, voluto dal legislatore italiano in adesione alle indicazioni provenienti dalla Unione europea.

Sulla base di tale consapevolezza viene enunciata una totale aderenza a quella parte dell'orientamento giurisprudenziale nazionale che aggancia l'esperibilità del soccorso alla funzione sostanziale espletata dai singoli adempimenti imposti, ai fini dell'accertamento dell'ammissibilità del partecipante alle fasi propriamente concorsuali della procedura.

Ogni qual volta gli elementi a corredo della domanda di partecipazione si rivelino idonei a costituire e supportare il vincolo di base essenziale, fra partecipante e stazione appaltante, scatta l'onere procedimentale di offrire, al partecipante medesimo, la possibilità di sanare la carenza degli elementi formali della domanda, mediante l'assegnazione di un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere.

Soltanto “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.

La precisazione ulteriore secondo cui “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa” implica anche il potere della stazione appaltante di risolvere, in radice, conflitti interpretativi, mediante apposita norma che non snatura in alcun modo la funzione garantistica della prescrizione.

Nel caso in esame, concernente la prestazione della cauzione provvisoria, è stato ritenuto che la norma speciale assolvesse legittimamente a tale compito, con l'esplicito e tassativo riferimento alla data e all'ora certi di costituzione e formazione del documento mancante e con il richiamo di apposita norma (non abrogata), ovvero, l'art. 20, comma 1 bis, ultimo inciso, d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale, come modificato dal d.lgs. 13 dicembre 2017, n. 217), che espressamente dispone nel senso che “La data e l'ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle Linee guida”.