CGUE: le conclusioni dell'Avvocato generale sulla questione dell'identità tra operatori economici preselezionati e offerenti

Il caso. Infratel Italia avviava per conto del Ministero dello Sviluppo economico, una procedura ristretta per l'affidamento di una concessione di costruzione, manutenzione e gestione di una rete passiva a banda ultralarga di proprietà pubblica in alcune regioni. La procedura ristretta si divideva nelle seguenti fasi:

a) presentazione delle domande di partecipazione (fino al 18 luglio 2016);

b) trasmissione degli inviti a partecipare agli operatori selezionati (fino al 9 agosto 2016);

c) presentazione delle offerte (fino al 17 ottobre 2016).

Telecom Italia, la Metroweb Sviluppo e la Enel Open Fiber SpA, oltre ad altri operatori, presentavano le rispettive candidature (prima fase della procedura). Infratel le ammetteva, invitando dette imprese a partecipare (seconda fase del procedimento) come offerenti prequalificati.

In un momento compreso tra la prequalifica e il termine ultimo per la presentazione delle offerte (17 ottobre 2016), realizzando una complessa operazione societaria, Metroweb Sviluppo (pur abbandonando la gara come singola concorrente) realizzava una fusione per incorporazione con un'altra partecipante (Enel Open Fiber).

Telecom Italia impugnava le aggiudicazioni dei cinque lotti disposte nei confronti di Enel Open Fiber con distinti ricorsi dinanzi al TAR Lazio, che li respingeva con cinque sentenze di analogo contenuto.

In sede di appello, il Consiglio di Stato sospendeva il giudizio per sottoporre il seguente quesito interpretativo in via pregiudiziale alla CGUE: “Se l'articolo 28, paragrafo 2, primo periodo della Direttiva 2014/24/UE, debba essere interpretato nel senso di imporre una piena identità giuridica ed economica fra gli operatori prequalificati e quelli che presenteranno offerte nell'ambito della procedura ristretta e se, in particolare, tale disposizione debba essere interpretata nel senso di ostare a un accordo concluso fra le holding che controllano due operatori prequalificati in un momento compreso fra la prequalifica e la presentazione delle offerte, laddove: a) tale accordo abbia per oggetto e per effetto (inter alia) la realizzazione di una fusione per incorporazione di una delle imprese prequalificate in un'altra di esse (operazione, peraltro, autorizzata dalla Commissione europea); b) gli effetti dell'operazione di fusione si siano perfezionati dopo la presentazione dell'offerta da parte dell'impresa incorporante (ragione per cui al momento della presentazione dell'offerta, la sua composizione non risultava mutata rispetto a quella esistente al momento della prequalifica); c) l'impresa in seguito incorporata (la cui composizione non risultava modificata alla data ultima per la presentazione delle offerte) abbia comunque ritenuto di non partecipare alla procedura ristretta, verosimilmente in attuazione del programma contrattuale stabilito con l'accordo stipulato fra le holding”.

La disciplina applicabile alla gara. Nell'ordinanza di rinvio il Consiglio di Stato specificava che la procedura controversa è esclusa dal campo di applicazione del Codice dei contratti, sicché non è disciplinata nella sua interezza dalla direttiva 2014/24 o dalla direttiva n- 2014/23/UE, ma unicamente dalle disposizioni del bando di gara, ai sensi delle quali è applicabile l'art. 61 del Codice dei contratti, il quale a sua volta recepisce l'art. 28 della direttiva n. 2014/24 (ai sensi del quale: “1. Nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all'allegato V, parte B o C a seconda dei casi, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa. (...) 2. Soltanto gli operatori economici invitati in tal senso dalle amministrazioni aggiudicatrici in seguito alla valutazione delle informazioni fornite potranno presentare un'offerta. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità dell'articolo 65”.

La soluzione proposta dall'Avvocato generale Campos Sánchez‑Bordona

(1) L'irrilevanza del precedente MT Højgaard e Züblin richiamato dal Consiglio di Stato. In via preliminare l'Avvocato generale, accogliendo le osservazioni della Commissione, ha proposto di riformulare il quesito pregiudiziale focalizzando la questione sulla possibilità di ammettere, nella fase di valutazione delle offerte di una procedura ristretta, un operatore coinvolto in una fusione, per incorporazione, con un altro operatore parimenti prequalificato.

Le Conclusioni evidenziano che il precedente giurisprudenziale richiamato dal Consiglio di Stato (CGUE, 24 maggio 2016, MT Højgaard e Züblin, in C‑396/14) in cui la Corte ha dichiarato che il requisito dell'identità «può essere attenuato al fine di garantire, in una procedura negoziata, un'adeguata concorrenza», può trovare applicazione solo alla luce del contesto in cui tale principio è stato affermato considerando che in quella causa il presupposto di fatto era esattamente opposto rispetto a quello dibattuto nel caso di specie.

In quella controversia infatti l'avvocato generale Mengozzi aveva descritto “correttamente le caratteristiche di detta causa, collocandola in un contesto di fatto in cui un raggruppamento di due imprese, costituito in forma di società commerciale e che è stato preselezionato in una procedura di aggiudicazione di appalto, si scioglie a seguito del fallimento di uno dei suoi due membri e in cui l'amministrazione aggiudicatrice autorizza il membro restante a continuare a partecipare alla procedura in luogo del raggruppamento e, infine, gli attribuisce l'appalto malgrado il fatto che detto membro, in quanto tale, non sia stato preselezionato»

Se in quella controversia si fosse applicato rigorosamente il principio di identità e si fosse quindi concluso che il membro restante del raggruppamento di imprese non poteva, in quanto soggetto distinto, continuare a partecipare alla procedura, il numero di candidati all'aggiudicazione si sarebbe ridotto a tre e tale risultato sarebbe stato contrario a quanto stabilito dal bando di gara, secondo cui l'ente aggiudicatore riteneva necessario un minimo di quattro candidati per garantire la concorrenza.

(2) L'incidenza della fusione per incorporazione sull'identità giuridica e sostanziale dell'offerente selezionato. L'Avvocato generale ritiene che non sia sufficiente per escludere l'offerente coinvolto nella fusione la circostanza che sia in corso una modifica della sua struttura patrimoniale preordinata a incorporare un altro offerente parimenti prequalificato.

Le Conclusioni evidenziano, infatti, che un'eventuale causa di esclusione dovrebbe risultare espressamente dagli atti di gara, dalle norme nazionali o dalle norme dell'Unione che disciplinano la gara stessa. Tale ipotesi non ricorre nel caso di specie, sicché - precisa l'Avvocato generale - risultano pienamente applicabili i principi della sentenza Specializuotas transportas (CGUE, 17 maggio 2018, in C-531/16) secondo cui “la circostanza di imporre agli offerenti [un] obbligo [che] non compare né nel diritto nazionale applicabile né nel bando di gara d'appalto o nel capitolato d'oneri [e pertanto] non costituisce una condizione chiaramente definita, ai sensi della giurisprudenza richiamata”.

(3) Il principio della parità di trattamento con gli (altri) operatori prequalificati. Le Conclusioni escludono che la fusione per incorporazione nella specie contestata violi il principio di parità di trattamento rispetto agli altri offerenti in quanto questi ultimi non dovranno competere con un operatore economico del tutto estraneo alla procedura ristretta, bensì con un soggetto che presenta un innegabile nesso sostanziale con gli operatori già prequalificati che hanno dovuto sottoporsi alla medesima procedura di valutazione.

L'Avvocato generale tuttavia non esclude che, in astratto, tale fusione possa violare l'art. 7, paragrafo 1, del Regolamento europeo sulle concentrazioni, qualora “la fusione abbia iniziato de facto ad essere operativa, rendendo possibile uno scambio di informazioni tra gli operatori coinvolti – e prequalificati – tale da porli in una situazione di vantaggio rispetto agli altri offerenti”. Spetta pertanto al Consiglio di Stato valutare se “gli operatori coordinino o concordino la loro condotta, nell'ambito della procedura ristretta di appalto, in modo da godere di vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti”.

In conclusione l'Avvocato generale propone alla CGUE diaffermare il seguente principio di diritto:

«L'articolo 28, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che, in una procedura ristretta, sia ammesso alla fase di valutazione delle offerte un operatore economico che ha concluso un accordo di fusione per incorporazione con un altro operatore economico parimenti prequalificato, purché:

– detto accordo di fusione non sia stato attuato né giuridicamente né materialmente prima della fase di presentazione delle offerte; e

– i due operatori di cui trattasi non abbiano coordinato o concordato la loro condotta, nell'ambito della procedura ristretta di appalto, in modo da godere di vantaggi ingiustificati rispetto agli altri offerenti, circostanza che spetta al giudice nazionale verificare».