Sulla perimetrazione del concetto di clausola escludente

Ai fini della perimetrazione del concetto di “clausola escludente” comportante l'onere dell'impugnazione immediata del bando o dell'invito che la contiene, occorre precisare che è suscettibile di assumere tale connotazione qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis della gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo o un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività (se cioè finalizzata a selezionare i soggetti da ammettere alla gara o a condizionare le modalità di svolgimento del servizio/fornitura/lavoro oggetto di affidamento), sia tale da precludere la partecipazione dell'impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione: è infatti evidente che, ricorrendo tali ipotesi, da un lato, l'impugnazione del provvedimento che sancisca formalmente l'esclusione o la mancata aggiudicazione sarebbe tardiva, essendo ormai cristallizzate le relative vincolanti premesse nella inoppugnata (ed inoppugnabile) lex specialis, dall'altro lato, la presentazione della domanda di partecipazione rappresenterebbe un adempimento superfluo, se non contraddittorio (con l'affermata inutilità della partecipazione), non presentando alcuna funzionalità rispetto al soddisfacimento dell'interesse perseguito (alla partecipazione e/o aggiudicazione della gara), il quale non potrebbe che avvenire, nell'ipotesi di accoglimento del ricorso, mediante la rinnovazione ab imis dell'iter procedimentale.

Per estensione (dei presupposti applicativi del suddetto orientamento e della relativa ratio), alla medesima conclusione deve pervenirsi nei casi in cui la clausola contestata, pur non inficiando la domanda di partecipazione né rendendo ex ante impossibile l'aggiudicazione della gara all'impresa ricorrente, incida – fino a vanificarlo - sull'interesse alla partecipazione e alla successiva aggiudicazione, ergo sulla motivazione dell'impresa ad impegnarsi nel confronto competitivo, nel senso di svuotare il bene della vita messo in gara dalla stazione appaltante di ogni concreta appetibilità: ciò che si verifica, ad esempio, qualora il prezzo a base d'asta sia inidoneo ad assicurare all'impresa (recte, a qualunque impresa) un minimo margine di remuneratività per il capitale impegnato nell'esecuzione della commessa o, addirittura, tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita, essendo evidente che l'Amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni (specialmente economiche) relativamente più favorevoli, deve contemperarlo con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale.

Deve altresì rilevarsi che il carattere “escludente” della clausola contestata (nel senso lato appena individuato), ai fini dell'accertamento della ammissibilità del ricorso (anche sotto il profilo della necessità di presentazione, quale strumento per radicare in capo alla ricorrente l'interesse alla sua proposizione, dell'istanza di partecipazione alla gara), deve essere verificato dallo specifico punto di vista dell'impresa ricorrente, dovendo accertarsi se l'efficacia della clausola medesima precluda la partecipazione della stessa alla gara e/o l'aggiudicazione a suo favore della concessione: ciò perché richiede, eventualmente, un requisito che l'impresa ricorrente non possiede, o un adempimento che essa non è in grado di porre in essere, o infine perché conforma le condizioni della commessa (sotto il profilo economico o esecutivo) in guisa tale da renderle non convenienti o non realizzabili, tenuto conto della sua specifica organizzazione imprenditoriale: per contro, la legittimità della clausola, anche sotto il profilo della effettiva incidenza concorrenziale della stessa (nel senso che non solo l'impresa ricorrente, ma anche tutte o, quantomeno, una parte rilevante delle altre imprese del settore siano sprovviste del requisito contestato, o impossibilitate a porre in essere l'adempimento richiesto, o prive di interesse alla partecipazione), appartiene evidentemente al merito della controversia.

Infine, ad ulteriore chiarimento dei criteri applicabili al fine di verificare il carattere effettivamente ostativo – della partecipazione o dell'aggiudicazione – di una determinata clausola della lex specialis, agli effetti della verifica della ammissibilità del ricorso proposto avverso la stessa, occorre precisare che essa deve avere ad oggetto un requisito o un adempimento non acquisibile né attuabile dall'impresa interessata mediante la profusione di uno sforzo di normale diligenza: sforzo del cui compimento, così come del relativo esito negativo, deve essere offerta seria dimostrazione in sede di giudizio.