Tempus possessionis della regolarità contributiva

L'impresa deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di affidamento, ivi compresa l'ipotesi in cui quest'ultima venga riaperta a seguito di esiti giurisdizionali, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva.

Un operatore commerciale impugnava l'aggiudicazione disposta in favore di altra impresa concorrente, nell'ambito della procedura di affidamento dei servizi di raccolta dei rifiuti urbani e assimilati, deducendo l'illegittimità del provvedimento per assenza, in capo a quest'ultima, del requisito della regolarità contributiva per tutta la durata della procedura, avendo avuto delle irregolarità inutilmente sanate anteriormente all'aggiudicazione.

Fin quando occorre possedere la regolarità contributiva nell'ambito delle procedure di evidenza pubblica? Nella vicenda in esame, infatti, ricorrente e controinteressata si scontravano sulla individuazione del momento in cui la positività del DURC (c.d. documento unico di regolarità contributiva) non rileva più, sostenendo, la prima, che la regolarità dovesse persistere per tutta la durata della procedura, mentre opponeva la seconda, viceversa, che il momento ultimo di rilevanza fosse l'aggiudicazione.

Osserva preliminarmente il T.A.R. adito che l'impresa aggiudicataria deve essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. E' noto, infatti, che l'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo) - recepito a livello legislativo dall' art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69 - può operare solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d'appalto (Cons. St., ad. plen., sentenza 25 maggio 2016, n. 10 e Cons. St., ad. plen., sentenza 29 febbraio /2016, n. 5, entrambe confermate da Corte di Giustizia, sentenza 10 novembre 2016, C-199/15).

Ciò detto, la vicenda esaminata risultava, tuttavia, assolutamente peculiare atteso che il giudizio seguiva a precedente avente ad oggetto la medesima procedura ma a parti invertite (in cui, cioè, l'attuale controinteressata aggiudicataria aveva impugnato, in qualità illo tempore di ricorrente,la propria originaria esclusione nonché l'aggiudicazione disposta in favore della odierna ricorrente, allora controinteressata), all'esito del quale era stata emessa una pronuncia di accoglimento con conseguente riapertura della gara.

In sostanza, nella fattispecie si è posto il problema di stabilire se, con la riapertura della procedura determinata dall'esito favorevole del primo giudizio, dovesse nuovamente verificarsi la durevole persistenza del requisito della regolarità contributiva in capo all'impresa risultata giudizialmente aggiudicataria oppure se il momento ultimo per la verifica della regolarità contributiva in capo alla stessa dovesse essere individuato nel momento della prima aggiudicazione, anche se annullata perché illegittimamente disposta.

Il collegio scioglie, quindi, il quesito ritenendo che - a seguito della riapertura della procedura di evidenza pubblica, determinata dall'esito favorevole dell'impugnazione della controinteressata - doveva persistere la regolarità contributiva in quanto perdurava il procedimento, non ancora definitivamente conclusosi.

La fattispecie non viene assimilata, come invece auspicato dalla odierna aggiudicataria, a quella dello scorrimento della graduatoria a contratto stipulato – ove “l'avvenuta conclusione del procedimento di gara con l'aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre imprese partecipanti dall'onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento” (Cons. St., sentenza 25 settembre 2017 n. 4470) - in quanto la procedura di gara, per effetto delle azioni giudiziarie proposte non si è definita, diversamente dallo scorrimento, con l'efficacia dell'aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto, ma si era dilatata nella durata.