Consiglio di Stato e self cleaning

In aderenza all'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, l'art. 80 del d. lgs. n. 50/2016 disciplina - in parziale difformità rispetto al previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 - l'incidenza dei precedenti penali riportati dall'operatore economico che partecipa alle pubbliche gare, stabilendo tra l'altro che (comma 7), nelle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva inferiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l'attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, il concorrente sarà ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito ovvero di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Il momento ne ultra quem per l'adozione delle misuredi self cleaning e per la loro allegazione alla stazione appaltante è ancorato al termine di presentazione delle offerte (posto che una facoltà di tardiva implementazione o allegazione si paleserebbe, a tacer d'altro, alterativa della par condicio dei concorrenti).

In distinta (ma concorrente) prospettiva operano le Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione che, in base al d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, il Prefetto, su segnalazione dell'ANAC, può disporre a carico dell'impresa a carico della quale l'autorità giudiziaria proceda per l'accertamento di uno o più dei reati elencati al comma 1.

In questo caso, il self cleaning prefigura, alternativamente: a) la rinnovazione degli organi sociali, mediante la sostituzione del soggetto coinvolto: la quale sostituzione è, ricorrendone le condizioni, idonea ad impedire l'automatismo solutorio delle misure interdittive sui contratti in essere o, quanto meno, a legittimare al commissariamento dell'impresa, con prosecuzione “controllata” dell'esecuzione dei contratti in essere, ed accantonamento cautelativo degli utili in attesa delle determinazioni in ordine alla prospettica confisca (cfr. parere Cons. Stato, comm. spec., 18 giugno 2018, n. 1567): b) il “sostegno e monitoraggio dell'impresa” (comma 8).

Quanto alla fattispecie sub a), mentre deve escludersi che la mera sostituzione degli organi di vertice possa servire, in pendenza di procedura evidenziale, ad impedire l'operatività di una clausola di estromissione (cfr. Cons. Stato, V, 1 settembre 2018, n. 5424), la sostituzione operata prima della partecipazione non può considerarsi irrilevante, sol che se ne accerti l'effettività.

Viceversa, quanto alla fattispecie sub b), l'operatività delle misure di self cleaning può operare solo nella duplice e concorrente direzione: a) della prospettica sterilizzazione delle misure interdittive penali, al fine di prevenire ed evitare l'estromissione dell'impresa dal mercato; b) dell'impedimento della misura di commissariamento, relativamente ai contratti la cui esecuzione sia stata già iniziata.

Nel primo caso, appare chiara l'operatività solo pro futuro delle misure organizzative virtuose. Nel secondo caso, si tratta di una misura specifica, orientata a salvaguardare l'utile esecuzione dei contratti in essere.

La stazione appaltante deve fornire adeguata giustificazione della ritenuta e complessiva inidoneità delle misure di ravvedimento poste in essere dall'impresa.