Omessa indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza: è legittima l’esclusione?

È legittima l'esclusione per mancata indicazione nell'offerta separatamente dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza, laddove il bando preveda espressamente tale onere a pena di esclusione?

Il Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 25 settembre 2018, n. 5513, conferma TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, n. 1633/2017; nello stesso senso, Cons. St., Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1228; Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 09 marzo 2018, n. 505) ha di recente chiarito che è legittima l'esclusione da una procedura selettiva di un'impresa che non abbia indicato separatamente i costi della manodopera rispetto agli oneri della sicurezza, nell'ipotesi in cui le regole di gara richiedessero espressamente tale indicazione.

In senso innovativo rispetto al previgente Codice appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), il nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 50 del 2016, come integrato e corretto dal d.lgs. n. 56 del 2017) prevede l'obbligo per tutti gli operatori economici di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Risultano escluse da tale obbligo solo quelle fattispecie che, per loro natura, comportano minore impatto sul piano antinfortunistico: le forniture senza posa in opera, i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a) del Codice.

In particolare, l'art. 95, comma 10 del nuovo Codice prevede che «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)».

Secondo il Consiglio di Stato, ai sensi della disposizione richiamata è obbligatoria, nell'offerta economica, l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza e ciò al fine di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro.

Pertanto, in caso di gare disciplinate dal nuovo Codice appalti e la cui lex specialis di gara prevede espressamente l'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza, è legittimo disporre l'esclusione delle imprese che nell'offerta abbiano omesso tale indicazione, senza possibilità di esercitare il cd. soccorso istruttorio.

Al riguardo, si segnala che l'ANAC ha precisato come, per le gare indette dopo l'entrata in vigore del nuovo codice appalti, sia applicabile il principio espresso dal Consiglio di Stato nell'Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, secondo cui «nelle ipotesi in cui l'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio» (Parere di precontenzioso, delibera 11 gennaio 2017, n. 2). Pertanto anche l'Autorità sembra confermare la richiamata impostazione ermeneutica del Consiglio di Stato.

La questione rimane comunque controversa e, infatti, è stata di recente rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con ordinanza n. 6069 del 25 ottobre 2018.

Con tale ordinanza è stato chiesto di dirimere se:

• per le gare bandite nella vigenza del D.Lgs. n. 50 del 2016, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l'esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l'adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell'offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell'offerta, ma si contesta soltanto che l'offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri;
• ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l'obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza.