Misure di self cleaning e relativa valutazione

La questione. A fronte delle condanne per corruzione che avevano interessato alcuni dei propri organi sociali, la Società ricorrente ne revocava gli incarichi, procedendo altresì ad estrometterli dalla partecipazione azionaria prima della partecipazione alla procedura di gara. All'atto di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di partecipazione, la società dava conto delle condanne facenti capo ai propri rappresentanti cessati, nonché delle misure di self cleaning adottate.

La stazione appaltante ne sanciva nondimeno l'esclusione ai sensi dell'art. 80, comma lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, ribadendo la propria statuizione anche all'esito della nuova interlocuzione «ai fini dell'espletamento del contraddittorio di cui alle Linee – Guida dell'ANAC n. 6 (punti 6.1 e 6.2), approvate con delibera dell'Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016» espletata in esecuzione del pronunciamento cautelare del giudice di prime cure.

Il Consiglio di Stato, nel riformare la decisione appellata, afferma l'illegittimità dell'operato della stazione appaltante per non aver fornito adeguata giustificazione della ritenuta e complessiva inidoneità delle misure di ravvedimento poste in essere dall'impresa.

La normativa di riferimento. La disciplina nazionale in materia di requisiti di partecipazione discende dall'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, nella quale sono stati ridefiniti - rispetto alla precedente direttiva 2004/18/CE - i motivi d'esclusione delle imprese dalle procedure di gara, sulla base di una complessiva logica mirante, al contempo a: (i) dissuadere gli operatori economici dal porre in essere comportamenti scorretti, idonei ad incidere sull'affidabilità dell'impresa nel conseguimento e nella esecuzione delle commesse pubbliche; (ii) recuperare gli operatori economici che abbiamo concretamente manifestato un ravvedimento, mediante l'effettiva adozione di misure c.d. di self cleaning. Tale meccanismo consente all'impresa concorrente di dimostrare, ricorrendone le condizioni, la sua affidabilità a dispetto dell'esistenza di un motivo di esclusione.

Nell'individuare alcune situazioni concrete attraverso le quali l'operatore può dimostrare il permanere della propria affidabilità, l'art. 57 precisa che spetta, in ogni caso, all'amministrazione aggiudicatrice valutare se le misure adottate dal concorrente siano state realmente sufficienti, tenuto conto della gravità e delle particolari circostanze del reato o dell'illecito commesso. Nel caso in cui le misure siano ritenute insufficienti, infine, è previsto l'obbligo per di motivare esplicitamente la decisione di esclusione che verrà assunta.

L'art 80, comma del Codice rispecchia tale disciplina, consentendo al concorrente, salvo che le violazioni commesse dai suoi rappresentanti integrino le ipotesi di particolare gravità ivi specificate, di provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito ovvero di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Il c.d. ravvedimento operoso si riconnette, dunque, alla condotta dell'operatore economico che, in presenza di un fatto di reato o di una condotta di illecito, dimostri di essersi, per un verso, adoperato per la eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti.

Conclusioni. Mentre deve escludersi che la mera sostituzione degli organi di vertice possa servire, in pendenza di procedura evidenziale, ad impedire l'operatività di una clausola di estromissione, la sostituzione operata prima della partecipazione non può considerarsi irrilevante, dovendosene accertare l'effettività.

A tal fine, ciò che conta è, per un verso, che i soggetti già titolari di posizioni apicali (di rappresentanza, di gestione, di controllo) e coinvolti dalla vicenda penale vengano idoneamente estromessi da ogni carica sociale (in epoca anteriore alla partecipazione a nuove gare); e – per altro verso – che venga sterilizzata la capacità di influenza e di condizionamento dei soggetti resisi responsabili di vicende corruttive.

In assenza di ogni idoneo apprezzamento delle rilevanti circostanze ricorrenti nel caso di specie (attivazione di misure orientate alla riparazione del danno; sterilizzazione dei contratti in essere, in virtù del temporaneo commissariamento degli organi sociali; perdurante monitoraggio in funzione anticorruttiva ed estromissione dalle posizioni apicali), si deve ritenere non sufficientemente motivata la scelta di escludere l'appellante dalla gara in corso.