Corrispondenza quota di partecipazione, di esecuzione e requisiti di qualificazione negli appalti di servizi

La questione. A fronte della contestazione dell'ammissione di una a.t.i. a una procedura di gara per l'affidamento de servizio di ristorazione, per ciò che la capogruppo difettava del fatturato minimo corrispondente alla sua quota di partecipazione al raggruppamento, il TAR rigettava il ricorso aderendo all'indirizzo giurisprudenziale per cui sarebbe venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, con la precisazione che la regola secondo cui ciascuna impresa deve essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 7/2014 e 27/2014) – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti di partecipazione. Il Consiglio di Stato, investito della legittimità della decisione, disponeva con sentenza parziale la sospensione c.d. impropria del giudizio in attesa del pronunciamento della Plenaria cui, inter alia, era stata devoluta la questione afferente alla modulazione del riparto dei requisiti di qualificazione fra imprese partecipanti ad un raggruppamento orizzontale concorrente in una gara per l'affidamento di servizi. La Plenaria, tuttavia, sotto lo specifico profilo de quo, restituiva gli atti alla Sezione affinché chiarisse meglio la questione sulla corrispondenza di quote nel r.t.i. (cfr. Cons. Stato, ad. plen. n. 8/2018). Il giudizio che aveva dato luogo alla rimessione è stato poi definito nel merito (cfr. Cons. Stato, sez.III, n. 6471/2018).La Terza Sezione, ripreso il giudizio, confermava la decisione del primo giudice.

La normativa di riferimento. Ai sensi dell'art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 (disposizione mantenuta in vigore dall'art. 217, comma 1, lett. u, del d.lgs. n. 50 del 2016, in attesa dell'adozione degli atti attuativi), «Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato»; la disposizione sancisce dunque il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.

Il vecchio Codice richiedeva in origine una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione (cfr. art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui «i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento»).

Successivamente, la triplice corrispondenza è stata limitata agli appalti di lavori (dall'art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.l. n. 95 del 2012, conv. in l. n. 135 del 2012, che ha inserito all'art. 37, comma 13, l'incipit specificativo «Nel caso di lavori»), per poi essere definitivamente superata dall'art. 12, comma 8, d.l. n. 47 del 2014, conv. in l. n. 80 del 2014, che ha abrogato il comma 13.

Il d.lgs. n. 50 del 2016 non prevede la triplice corrispondenza, ma soltanto l'obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell'offerta «le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati» (art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), stabilendo altresì, per i raggruppamenti temporanei, che “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” (art. 83, co. 4, nel testo modificato dal d.lgs. n. 157 del 2017).

Nella vigenza del vecchio codice la Plenaria è stata chiamata a pronunciarsi sulla questione se gli artt. 37, 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella formulazione antecedente alla novella di cui alla legge n. 135/2012, consentissero, anche per gli appalti di servizi, l'applicazione del principio di corrispondenza fra quota di capacità e quota di esecuzione della prestazione, a prescindere dalle espresse previsioni della lex specialis, risolvendo il quesito nel senso che la legge non prevede più «l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, fermo restando, però, che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara» (cfr. Cons. St., Ad. plen., n. 27 del 2014).

Conclusioni. Dopo l'intervento della Plenaria non può dubitarsi che negli appalti di servizi e forniture non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara, con la precisazione che per i servizi e forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di ATI. Conseguentemente, qualora non sia richiesta dalla lex specialis la corrispondenza tra le quote di qualificazione e quelle di esecuzione (segnatamente là dove i requisiti di capacità tecnica siano previsti per l'intero raggruppamento, senza alcuna distinzione in relazione ai componenti) e in assenza di una norma imperativa con valenza eterointegrativa, non può disporsi l'esclusione del concorrente in caso di insussistenza di detta corrispondenza.