La (il)legittimità della clausola di territorialità tra “requisito di partecipazione” e “requisito di esecuzione” del contratto

Il caso. il Collegio si è pronunciato sul gravame avverso una sentenza che aveva rigettato il ricorso con il quale un consorzio aveva contestato la lex specialis di gara nella parte in cui aveva ritenuto che la clausola di territorialità integrasse un indefettibile requisito di partecipazione alla procedura d'appalto.

La (ill)legittimità della c.d. “clausola di territorialità”. Il consorzio ricorrente, più in particolare, lamentava che la previsione della legge di gara che prevedeva una clausola di territorialità avrebbe illegittimamente introdotto una causa di esclusione non prevista dalla legge.

Tra l'altro - secondo il ricorrente - la medesima clausola da un lato risultava fortemente limitativa della concorrenza in quanto, restringendo l'ammissione in gara alle sole imprese in possesso di un'officina con sede operativa nel territorio comunale, penalizzava le imprese “delocalizzate” (le quali, ai soli fini della partecipazione, avrebbero dovuto ex novo dotarsi di tale requisito) e - dall'altro – andava “immotivatamente” a vantaggio di quelle locali (già in possesso del requisito), non consentendo al concorrente di dotarsi del requisito solo a seguito dell'eventuale aggiudicazione conseguita.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Collegio ha ritenuto che la clausola di territorialità in esame è illegittima in quanto, pur riconoscendo un'effettiva esigenza di prossimità di un'officina, la legge di gara non ne richiedeva la (esclusiva) proprietà, ammettendo anche la “mera” disponibilità dei locali dimostrabile, ad esempio, tramite accordi commerciali.

Essendo previsto che tale requisito era necessario ai fini della partecipazione alla gara (e non per la mera esecuzione del contratto) il Collegio ha ritenuto che una clausola di territorialità così articolata viola il principio di massima partecipazione alle gare e quello di par condicio tra gli operatori, favorendo illegittimamente le (sole) imprese locali (già in possesso di un'officina con sede nel territorio comunale) risultando, quindi, fortemente limitativa della concorrenza, non consentendo ai concorrenti ottenere il requisito successivamente all'esito dell'aggiudicazione dell'appalto.