Codice dei contratti sotto accusa: le 9 violazioni delle direttive contratti contestate dalla Commissione dell'UE

Lo scorso 24 gennaio la Commissione UE ha inviato lettere di “messa in mora” all'Italia e ad altri 14 Stati membri (Bulgaria, Cechia, Cipro, Croazia, Danimarca, Finlandia, Germania, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Regno Unito, Romania, Svezia e Ungheria) contestando la violazione, da parte delle rispettive legislazioni nazionali, delle direttive 2014 in materia di appalti pubblici e concessioni.

Con la lettera di messa in mora inviata al Ministro degli Affari esteri, la Commissione UE ha segnalato quali sono le disposizioni del Codice dei contratti non conformi al quadro normativo euro-unitario, avviando la prima fase della procedura di infrazione (n. 2018/2273).

Il governo, ai sensi dell'articolo 258 TFUE, potrà presentare, entro due mesi (i.e. 25 marzo) dal ricevimento della lettera, le proprie osservazioni in merito a quanto segnalato. Qualora il governo non replicasse o le osservazioni fossero ritenute insoddisfacenti, la Commissione potrà, con parere motivato, dichiarare formalmente l'infrazione e chiedere all'Italia di eliminarle entro un termine da essa assegnato.

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione dell'art. 5, paragrafo 8, primo comma e 9 primo comma, della Direttiva 2014/24/UE laddove stabiliscono che: «8. Quando un'opera prevista o una prestazione di servizi prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, è computato il valore stimato complessivo della totalità di tali lotti. 9. Quando il valore aggregato dei lotti è pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 4, la presente direttiva si applica all'aggiudicazione di ciascun lotto» (e analogamente l'art. 16, paragrafo 8, primo comma e paragrafo 9, primo comma della direttiva 2014/25/UE);

Violazione: diversamente da quanto prescritto dalla suddetta disposizione il Codice dei contratti (art. 35, comma 9, lett. a e comma 10 lett. a del Codice dei contratti) prevede che il valore dei lotti sia stimato nella sua totalità solo qualora siano aggiudicati “contemporaneamente”. Il requisito della contemporaneità (peraltro previsto solo per gli affidamenti degli appalti e non per le concessioni) restringe «l'ambito di applicabilità dell'obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti»

Disposizione violata: la Commissione riscontra un'ulteriore violazione del suddetto art. 5, paragrafo 8, della Direttiva 24, nel caso di affidamento delle opere di urbanizzazione primaria.

Violazione: la Commissione evidenzia che in merito all'affidamento delle opere di urbanizzazione primaria, ai sensi dell'articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380/2001 (secondo cui l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria, di importo inferiore alla soglia UE, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e “non trova applicazione il codice dei contratti pubblici) si sono formati due orientamenti interpretativi, di cui solo uno conforme alle direttive;

(a) interpretazione conforme: le opere di urbanizzazione primaria possono essere affidate senza applicare il Codice dei contratti pubblici qualora il valore cumulato dei lotti da aggiudicare sia inferiore alla soglia UE;

(b) interpretazione non conforme: le opere di urbanizzazione possono essere affidate senza applicare il Codice sia se il valore cumulato dei lotti è inferiore alla soglia UE sia se, considerando isolatamente ciascun lotto il valore dello stesso, è inferiore alla suddetta soglia. Di conseguenza nei casi in cui il titolare del permesso di costruire affidi tali opere ad altri operatori e il valore delle stesse sia inferiore alla soglia non trova applicazione il Codice. La Commissione evidenzia che qualora un dato progetto di costruzione preveda sia “opere di urbanizzazione primaria riaggiudicate” dal titolare del permesso di costruire sia “altre opere di urbanizzazione”, il richiamato art. 16 determina «una riduzione artificiale del valore calcolato dell'appalto, in quanto alcuni lotti, vale a dire le opere di urbanizzazione primaria riaggiudicate, sono considerati isolatamente rispetto agli altri lotti, vale a dire le altre opere di urbanizzazione da eseguirsi nel quadro di tale progetto».

Sebbene a seguito di un'indagine avviata dalla stessa Commissione in merito all'applicazione delle suddette disposizione (EUP-2015-7994) vi sia stata un'apposita modifica del Codice dei contratti (art. 36, comma 4) stabilendo che l'art. 16, comma 2-bis, d.P.Rn. 380/2001, si applica solo se il valore delle opere “calcolato secondo le disposizioni di cui all'articolo 35, comma 9” del Codice è inferiore alla soglia UE, la Commissione ha riscontrato che le Autorità italiane continuano ad applicare l'interpretazione non conforme in quanto avallata dalla Delibera ANAC n. 206 del 2018 (che dovrebbe tuttavia venir sostituita a seguito del Parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 24 dicembre 2018, n. 2942, appositamente richiesto dalla stessa Autorità in cui è stata condivisa la suddetta interpretazione conforme).

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione dell'art. 38, paragrafo 5, primo e secondo comma della direttiva 2014/23/UE (e analogamente l'art. 57, paragrafo 2, primo e secondo comma della direttiva 2014/24/UE);

Violazione: la Commissione evidenzia che l'articolo 80, comma 4, del Codice è conforme alla direttiva 2014 nella misura in cui impone di escludere un operatore economico che non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo. Lo stesso articolo tuttavia non è conforme alla richiamata direttiva nella parte in cui non consente l'esclusione di un operatore economico in presenza di una violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali che – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria – possa essere adeguatam

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione dell'art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE e dell'articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE;

Violazione: la Commissione ritiene che l'articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice violi le direttive nn. 23 e 24 giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude «alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l'affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata».

A) Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico

• Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione degli artt. 63, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 79, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE.

• Violazione: la Commissione ritiene che l'articolo 105, comma 2, terza frase, e comma 5, del Codice violi le direttive nn. 23, 24 e 25 perché queste ultime non contengono alcuna disposizione che consenta l'imposizione di un siffatto limite quantitativo alla quota di prestazione subappaltabile e anzi sono volte a favorire una maggiore partecipazione delle PMI e ad aumentare i poteri delle amministrazioni aggiudicatrici nei confronti dei subappaltatori.

B) Obbligo di indicare la terna di subappaltatori

• Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione degli artt. 18, paragrafo 1, e 71 della direttiva 2014/24/UE.

• Violazione: la Commissione ritiene che l'articolo 105, comma 6, del Codice violi la direttiva n. 24 sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

C) Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore

• Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione degli artt. 18, paragrafo 1, 63, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 2, e 71 della direttiva 2014/24/UE, degli artt. 36, paragrafo 1, 79, paragrafo 1, secondo comma, e paragrafo 3, e 88 della direttiva 2014/25/UE e degli artt. 42 e 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE.

• Violazione: la Commissione ritiene che l'articolo 105, comma 19, del Codice violi le direttive nn. 23, 24 e 25 giacché da queste ultime non risulta che gli Stati membri possano imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori.

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione dell'articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE laddove dispone che «l'operatore economico può […] affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro» (enfasi aggiunta). La stessa disposizione è contenuta, in termini quasi identici, nell'articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e nell'articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE.

Violazione: la Commissione ritiene che l'art. 89, comma 6, del Codice violi le richiamate disposizione delle direttive laddove dispone che il soggetto delle cui capacità l'operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. La frase «indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro» contenuta nelle direttive infatti impedisce agli Stati di vietare al soggetto, sulla cui capacità l'operatore intende fare affidamento, di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto.

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione del principio di proporzionalità (di cui all'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all'articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE);

Violazione: la Commissione evidenzia che violano il principio di proporzionalità le disposizioni del Codice (artt. 89, comma 7, e 105, comma 4, lettera a) in cui è vietano incondizionatamente (i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto; (ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un'offerta nella stessa procedura di gara; (iii) all'offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara. La Commissione richiama in particolare i principi espressi dalla CGUE nelle sentenze C-538/07, C-376/08, C-425/14.

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione degli artt, 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE, 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché del principio di proporzionalità di cui all'articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all'articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all'articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE

Violazione: la Commissione ritiene che il divieto previsto dall'articolo 89, comma 11, del Codice sia sproporzionato giacché, invece di proibire l'avvalimento solo in relazione a specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell'appalto, proibisce l'avvalimento in relazione all'intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall'articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall'articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE.

Disposizione violata: la Commissione riscontra la violazione dell'art. 69, della direttiva 2014/24/UE e dell'articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/23/UE.

Violazione: la Commissione evidenzia che l'art 97, comma 8, del Codice viola le richiamate disposizioni delle direttive nn. 24 e 25 in quanto consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.Viene in particolare richiamata la sentenza della CGUE (resa nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06) secondo cui, nel caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni):

• • (i) purché l'amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l'appalto non ha un interesse transfrontaliero certo;
  • (ii) la soglia fissata (di un numero minimo di offerte ammesse oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) sia sufficientemente elevata, sicché la verifica in contraddittorio del numero di tutte le offerte comprometterebbe la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.

La Commissione evidenzia che, contrariamente a tali principi, il suddetto art. 97 oltre a non considerare, ai fini dell'esclusione, il requisito dell'interesse transfrontaliero, stabilisce una soglia minima di offerte (10) che «non è sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici».