Indagini delle difesa e giudizio incidentale de libertate

È possibile utilizzare nell'ambito di un procedimento incidentale per la revoca di misura cautelare i risultati delle investigazioni difensive che non siano stati utilizzati nel corso degli esami testimoniali svoltisi nel dibattimento?

È principio pacifico che l'attività d'investigazione difensiva possa essere esercitata in qualunque stato e grado del procedimento e persino per la fase esecutiva o l'eventuale giudizio di revisione, secondo quanto disposto dall'art. 327-bis, comma 2, c.p.p.

Questo, tuttavia, non significa che i risultati di tale attività possano essere utilizzati sempre e comunque: la giurisprudenza di legittimità ha da tempo evidenziato come la “spendibilità” degli atti d'investigazione difensiva non comporta deroghe ai principi generali dell'ordinamento e, in particolare, alle regole e ai limiti previsti dal codice di rito per la formazione della prova in funzione della fase e del grado (cfr. Cass. pen., Sez. II, 18 febbraio 2016, n.21596; Cass. pen., Sez. V, 1 aprile 2016, n.21005); così, ad esempio, si è sempre ritenuta preclusa la produzione degli esiti d'investigazione difensiva nell'ambito del giudizio di legittimità.

Rispetto al caso oggetto del quesito, va ulteriormente considerato che l'art. 279 c.p.p. attribuisce la competenza sulle misure cautelari al giudice che procede: per quanto sia ancora discusso se la disposizione debba essere interpretata non solo in riferimento all'ufficio giudiziario ma anche all'organo nella sua composizione fisica, è interessante osservare che relativamente al giudizio dibattimentale si è avvertita la necessità che «a decidere la questione de libertate sia l'organo […] sotto la percezione del quale si svolge il dibattimento, trattandosi dell'unico giudice in grado di ponderare tutti gli elementi favorevoli e sfavorevoli emersi nel procedimento svoltosi al suo cospetto« (cfr. Cass. pen., Sez. II, 9 marzo 2015, n.26800).

“L'incidente cautelare”, non determina quindi la nascita di un procedimento parallelo, impermeabile rispetto alle attività istruttorie compiute al dibattimento e con regole di acquisizione probatoria autonome e derogatorie rispetto a quelle previste per la fase nella quale si innesta.

Venendo alle conclusioni: nel corso dell'istruttoria dibattimentale era facoltà della difesa utilizzare gli esiti dell'attività di investigazione difensiva precedentemente svolta (e, segnatamente, quelli riferibili a fonti dichiarative) al fine di sollevare contestazioni nel corso degli esami testimoniali ai sensi e per gli effetti dell'art. 500 c.p.p. e previo deposito e inserimento di tali atti nel fascicolo del P.M.; solo nelle ipotesi previste dall'art. 500, comma 4, c.p.p, gli atti avrebbero potuto essere acquisiti al fascicolo del dibattimento. Laddove, per insindacabile scelta difensiva, questo non sia avvenuto, non residua alcuno spazio per valorizzare, davanti allo stesso giudice, gli esiti delle investigazioni difensive: il tribunale, infatti, deciderà sulla richiesta di revoca della misura cautelare utilizzando il compendio istruttorio contenuto nel suo fascicolo e determinatosi secondo le regole che disciplinano la formazione della prova a dibattimento. Diversamente argomentando, lo stesso giudice chiamato a decidere il merito del processo finirebbe per applicare diversi criteri e modalità di acquisizione probatoria in riferimento alle stesse circostanze fattuali.

La risposta al quesito deve quindi essere negativa.