Alla CGUE la qualificazione della F.I.G.C. come organismo di diritto pubblico

Il caso. Un operatore impugnava gli esiti della procedura negoziata indetta dalla F.I.G.C. - Federazione italiana giuoco calcio, per l'affidamento dei “servizi di facchinaggio” da svolgere al seguito delle squadre nazionali e presso il magazzino federale di Roma, contestando le modalità di svolgimento della procedura di gara sotto il profilo della violazione delle regole di pubblicità previste dal Codice dei contratti pubblici. Nel giudizio di primo grado Il TAR Lazio (Roma, sez. I n. 4101/2018), dopo avere qualificato la suddetta Federazione come “organismo di diritto pubblico” e respinto l'eccezione di difetto di giurisdizione, accoglieva il ricorso e annullava l'aggiudicazione. Sia il consorzio aggiudicatario che la FIGC proponevano appello contestando sia la sussistenza della giurisdizione che la presupposta qualificazione come organismo di diritto pubblico.

Il rinvio pregiudiziale in Corte di Giustizia dell'UE. Il Consiglio di Stato, dopo una ricognizione normativa sull'ordinamento sportivo italiano, ha evidenziato, in termini generali, che «l'approccio dell'ordinamento italiano rispetto allo sport non è circoscritto ad un mero riconoscimento del fondamento di libertà individuale insito nella pratica sportiva agonistica, proveniente dalla società civile, ma per le esigenze riferibili all'ordinamento giuridico generale di organizzazione del fenomeno nel suo complesso, e per la manifesta rilevanza sociale ed economica delle competizioni ad esso relative, vi prepone un ente pubblico [il C.O.N.I., n.d.R.], cui assegna funzioni di carattere amministrativo e poteri autoritativi”, ma che “(…) alle Federazioni sportive è invece attribuita natura di associazioni private, sebbene le stesse siano competenti a svolgere nella singola disciplina compiti ed attività definite espressamente di «valenza pubblicistica».

La «valenza pubblicistica» delle attività svolte dalle Federazioni sportive, ai sensi dell'art. 23 dello statuto del C.O.N.I., tuttavia «non modifica l'ordinario regime di diritto privato dei singoli atti e delle situazioni giuridiche soggettive connesseÀ (art. 23, comma 1-bis, dello Statuto del C.O.N.I.).

Con particolare riferimento alla qualificazione della F.I.G.C. come organismo di diritto pubblico il Collegio evidenzia il pacifico possesso del requisito della personalità giuridica (art. 3, co. 1, lett. d), n. 2), del Codice), considerando invece “controverso” il:

• il c.d. elemento teleologico, consistente nell'istituzione della stessa Federazione «per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale» (art. 3 comma 1, lett. d), n. 1), Codice);
• il requisito dell'«influenza pubblica dominante», declinato nei confronti della F.I.G.C. nell'essere la «gestione» di quest'ultima «posta sotto la vigilanza» del CONI (art. 3 comma 1, lett. d), n. 3), Codice).

In relazione a tali aspetti la V sezione ha pertanto sottoposto due distinti quesiti pregiudiziali alla CGUE.

(A) Sulla sussistenza del cd. “requisito teleologico”. Il Collegio evidenzia che l'impiego del concetto di «istituzione specifica» e il vincolo funzionale ad «interessi di carattere generale» rimanda ad un atto autoritativo dei pubblici poteri (legge o sentenza) che nel caso delle Federazioni sportive “non sembra ravvisabile, nella misura in cui in base alla legge di riordino del C.O.N.I. a tali enti è attribuita la natura di enti a base associativa, con personalità giuridica di diritto privato, soggetti in via residuale alle norme del codice civile (art. 15, comma 2, d.lgs. n. 242 del 1999)”.

Anche in quest'autonomia, tuttavia le Federazioni sportive sono per legge tenute al perseguimento di fini di pubblico interesse assumendo un «carattere in realtà istituzionale ed eterodeterminato, per legge o atto dell'autorità (o degli organismi sportivi internazionali), non solo dei profili strutturali essenziali, ma anche degli ambiti principali di azione e delle modalità con cui questa deve essere svolta».

Se, da un parte, i compiti a “valenza pubblica” sembrano «esaurire l'intero ambito di operatività delle Federazioni e le ragioni stesse della loro costituzione” e “inglobare” ogni ulteriore attività, (ivi compreso il servizio di facchinaggio) collocato in rapporto di strumentalità, d'altra parte, proprio per tali attività strumentali si “potrebbe” riespandere “una generale capacità di diritto privato, senza vincoli di perseguire esigenze di interesse generale e pertanto senza vincolo al rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza enunciati nello statuto del C.O.N.I.(richiamando sul punto la sentenza CGUE, 15 gennaio 1998, C-44/96 Mannesmann).

L'ordinanza dopo aver esaminato la peculiare relazione tra il C.O.N.I. e la F.I.G.C., si domanda se l'intero complesso delle attività svolte dalla Federazione sia attratta alla sfera istituzionale pubblicistica del primo anche in considerazione della «prevalenza di risorse proprie rispetto alla quota di finanziamento del C.O.N.I.”. A differenza di altre Federazioni, viste le risorse economiche che gravitano nel mondo del calcio, (primo sport nazionale per diffusione presso il pubblico italiano) la F.I.G.C. non beneficia di un finanziamento maggioritario da parte del C.O.N.I. – né i suoi organi sono nominati per “più della metà” dal Comitato olimpico nazionale italiano. La capacità di autofinanziamento, induce a ritenere che “nei suoi confronti non si pongano le esigenze del rispetto delle norme di evidenza pubblica, finalizzate a garantire l'imparziale contrattazione con il mercato di soggetti pubblici operanti secondo logiche non concorrenziali”.

Il Collegio ha pertanto, in primo luogo, domandato alla CGUE:

• “se sulla base delle caratteristiche della normativa interna relativa all'ordinamento sportivo la Federazione calcistica italiana sia qualificabile come organismo di diritto pubblico, in quanto istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;
• se in particolare ricorra il requisito teleologico dell'organismo nei confronti della Federazione pur in assenza di un formale atto istitutivo di una pubblica amministrazione e malgrado la sua base associativa, in ragione del suo inserimento in un ordinamento di settore (sportivo) organizzato secondo modelli di stampo pubblicistico e del vincolo al rispetto dei principi e delle regole elaborate dal Comitato olimpico nazionale italiano e dagli organismi sportivi internazionali, attraverso il riconoscimento a fini sportivi dell'ente pubblico nazionale;
• se inoltre tale requisito possa configurarsi nei confronti di una Federazione sportiva quale la Federazione italiana giuoco calcio, dotata di capacità di autofinanziamento, rispetto ad un'attività non a valenza pubblicistica quale quella oggetto di causa, o se invece debba considerarsi prevalente l'esigenza di assicurare in ogni caso l'applicazione delle norme di evidenza pubblica nell'affidamento a terzi di qualsiasi tipologia di contratto di tale ente”.

(B) Sul requisito dell'influenza dominante. Il secondo punto controverso è se la F.I.G.C. sia sottoposta all'influenza pubblica dominante del C.O.N.I., in virtù dei poteri di «riconoscimento a fini sportivi, di controllo e indirizzo sulle attività a valenza pubblicistica, e di approvazione dei bilanci e di commissariamento».

Il Collegio evidenzia che tale questione pone profili di “maggiore incertezza” rispetto a quella relativa alla sussistenza del requisito teleologico, in ragione:

• della “compenetrazione organica” determinata dalla partecipazione della FIGC nell'organo deliberativo e di quello di indirizzo e gestione del Comitato olimpico, Consiglio e Giunta nazionali, di cui agli artt. 4 - 8 d.lgs. n. 242 del 1999”;
• della vigilanza del CONI sul “corretto funzionamento” della Federazione, non è limitata «ad un solo controllo di corretta gestione delle risorse pubbliche in sede di approvazione del bilancio annuale, e si può manifestare nella sua massima intensità con il commissariamento dell'ente federale in ogni caso «di accertate gravi irregolarità nella gestione o di gravi violazioni dell'ordinamento sportivo da parte degli organi federali» (art. 23, comma 3, dello statuto del C.O.N.I.)»;
• della circostanza che il suddetto “potere di commissariamento” è previsto quando la Federazione non sia in grado di assicurare il «regolare avvio e svolgimento delle competizioni sportive», ovvero per «quell'attività federale dove l'interesse pubblico all'organizzazione del movimento sportivo nazionale si manifesta con particolare rilevanza, al punto da avere occasionato, proprio con riguardo alle competizioni calcistiche nazionali di competenza della F.I.G.C., la recente modifica in materia di rapporti tra giustizia sportiva e giustizia statale»;
• della composizione del C.O.N.I., in cui tutti i componenti (anche appartenenti alla Federazione) sono tenuti al rispetto dei doveri d'ufficio ad essi inerenti, a prescindere dalla loro provenienza, ente peraltro soggetto, alla vigilanza del Ministro per i beni e le attività culturali, il quale «può disporre lo scioglimento della giunta nazionale e la revoca del presidente del CONI per grave e persistente inosservanza delle disposizioni di legge e di regolamento, per gravi irregolarità amministrative, per omissione nell'esercizio delle funzioni, per gravi deficienze amministrative tali da compromettere il normale funzionamento dell'ente, ovvero per impossibilità di funzionamento degli organi dell'ente».

Il Consiglio di Stato ha pertanto domandato alla CGUE:

• se sulla base dei rapporti giuridici tra il C.O.N.I. e la F.I.G.C il primo disponga nei confronti della seconda di un'influenza dominante alla luce dei poteri legali di riconoscimento ai fini sportivi della società, di approvazione dei bilanci annuali e di vigilanza sulla gestione e il corretto funzionamento degli organi e di commissariamento dell'ente;
• se per contro tali poteri non siano sufficienti a configurare il requisito dell'influenza pubblica dominante propria dell'organismo di diritto pubblico, in ragione della qualificata partecipazione dei presidenti e dei rappresentanti delle Federazioni sportive negli organi fondamentali del Comitato olimpico.