Il comportamento scorretto che incide sulla credibilità professionale del concorrente

La vicenda. Una impresa ha impugnato il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione disposta in suo favore, motivato dalla stazione appaltante con riferimento alla rilevata insussistenza del requisito di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 da ricollegarsi alla intervenuta risoluzione per inadempimento di una serie di contratti intrattenuti dalla medesima amministrazione con la ricorrente.

La questione controversa. L'impresa ricorrente ha dedotto la inapplicabilità del citato articolo al caso di specie posto che l'impugnata revoca sarebbe stata disposta in relazione a precedenti risoluzioni contrattuali fondate non già su una errata esecuzione delle prestazioni oggetto dei contratti, bensì per il mancato avvio delle stesse; sicché non sarebbe configurabile da parte della stazione appaltante un obiettivo accertamento dei presupposti della negligenza e della mala fede in relazione ad una precedente condotta della impresa, oltre che della incisione degli stessi sul rapporto fiduciario.

La soluzione. Il TAR ha innanzitutto richiamato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'esclusione dalla gara d'appalto prevista dall'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del2006 (ratione temporis applicabile alla fattispecie esaminata) si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della p.a. fin dal momento genetico, con la conseguenza che, ai fini dell'esclusione di un concorrente, è sufficiente una motivata valutazione dell'amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede di quest'ultimo, che abbia fatto ragionevolmente venir meno la fiducia nell'impresa. Si tratta di un potere discrezionale soggetto al controllo e al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, con tutto quel che ne consegue in ordine alla limitazione della potestà del giudice amministrativo alla verifica estrinseca della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto operata dalla stazione appaltante, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione (Cons. St.,Sez. V, 17 settembre 2018, n.5424). Ciò premesso, il Collegio ha rilevato come, ai fini della operatività della norma in esame, rilevi ogni comportamento scorretto che incide sulla credibilità professionale dell'operatore economico senza alcuna limitazione alle sole violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui esso appartiene; in tal senso, non tutte le ipotesi contemplate dalla citata previsione assumono rilievo solo ove riconducibili alla fase di esecuzione delle prestazioni, dovendosi ritenere irrazionale un sistema che sanzioni le condotte poste in essere nel segmento di esecuzione delle prestazioni e non anche nella fase delle attività funzionali alla stipula del contratto stesso (cfr. TAR Lazio, Roma,Sez. II, 2 marzo 2018, n. 2394). Nel caso di specie, peraltro, nemmeno si potrebbe fare obiettivo riferimento al carattere definitivo o meno dell'accertamento, ai fini dell'applicazione della misura espulsiva contestata, dal momento che la previsione di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 postula il mero apprezzamento compiuto dalla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell'errore professionale, dimostrato con qualsiasi mezzo di prova, rimanendo a tal fine irrilevante che esso sia accertato e riconosciuto con una pronuncia giudiziale passata in giudicato. La richiamata previsione, del resto, è posta a presidio dei principi di lealtà e affidabilità professionale del concorrente, oltre che alla par condicio di tutti gli aspiranti all'affidamento, a tutela dell'individuazione del miglior contraente al fine di concretizzare l'interesse pubblico che sta alla base della gara (si veda Cons. St., Sez. V, 25 giugno 2018, n.3925). Applicando tali principi al caso in esame, il Collegio ha ritenuto esente da vizi la revoca dell'aggiudicazione posta in essere dalla stazione appaltante a causa della risoluzione per inadempimento di alcuni contratti intrattenuti con la impresa ricorrente, rimanendo invece estranea al giudizio la verifica dei fatti oggetto di contestazione alla base delle avvenute risoluzioni.