Affidamento: la legittimazione a ricorrere spetta esclusivamente ai partecipanti alla gara?

Il principio consolidato secondo cui – salva l'ipotesi dell'impugnazione di clausole escludenti o ad esse assimilabili - nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici la legittimazione a ricorrere spetti esclusivamente ai partecipanti alla gara, poiché soltanto in tal modo si acquisisce una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela, sia dell'interesse finale al conseguimento dell'appalto, sia di quello strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (cfr. Cons. Stato, A.P., n. 1/2003, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018), non si applica nel caso in cui la mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara non può essere imputata all'impresa che assuma di aver confidato nel contenuto del bando e contesti l'illegittima estensione dell'oggetto dell'appalto successivamente disposta ad opera della lettera di invito e del capitolato, atti che qualunque operatore che non fosse interessato all'appalto secondo le indicazioni contenute nel bando ben poteva ignorare, senza essere onerato di alcuna diligenza nel chiedere ulteriori informazioni o accedere agli atti.

Tale orientamento presuppone infatti che l'operatore sia stato messo in condizione di conoscere l'esistenza della gara e quindi di decidere consapevolmente di parteciparvi o di chiedere di essere invitato

Una simile situazione è infatti assimilabile, differendone solo dal punto di vista quantitativo (una parte dell'appalto risulta legittimamente portata a conoscenza degli operatori, un'altra parte no), a quella di chi contesti la mancata indizione di una gara o l'omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali si ritiene consentita l'impugnazione entro il termine decorrente dalla conoscenza dell'esistenza di una procedura di gara o dei suoi esiti concreti.

In tali casi, all'operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante (la quale, in ipotesi, avrebbe dovuto ricomprendere l'intero oggetto dell'appalto nel bando, ovvero effettuare una adeguata pubblicità all'ampliamento prima di effettuare la preselezione) deve essere consentita l'azione di tutela. Ciò, in presenza dell'art. 1, comma 3, della direttiva 89/665/CEE che garantisce in modo ampio una possibilità di tutela giurisdizionale a chiunque abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione dell'appalto e sia stato leso in tale interesse da una presunta violazione della legge; nonché, dell'art. 1, cod. proc. amm., secondo il quale la giurisdizione amministrativa deve garantire una tutela piena ed effettiva, e dalla direttiva 66/2007/CE, secondo la quale, nell'ambito delle procedure di affidamento, deve essere sempre garantita un'effettiva tutela giurisdizionale degli interessi e diritti dei concorrenti che si assumono lesi nella propria posizione giuridica soggettiva.